Luật Pháp Đối Chiếu (Comparative Law) THE DEFENDANTS' RIGHTS - Luật sư Tạ Văn Tài

 

Luật Pháp Đối Chiếu (Comparative Law)

THE DEFENDANTS' RIGHTS

by  Ta Van Tai

LỜI PHI LỘ.

     Bài này là một trong nhiều bài thuyết trình của phái đoàn 6 luật sư Hoa Kỳ du lịch về Hà Nội, với sự bảo trợ tài chánh của tổ chức International Bridges For Justice tại Genèva,để trình bày tài khóa Tập huấn vào đầu Tháng 4 năm 2004 cho khoảng 400 luật sư Việt Nam tại Miền Bắc Việt Nam, với sự bảo trợ về tổ cju71c của Bộ Tư pháp Việt Nam và Đoàn Luật sư Hà Nội. Trong sự trao đổi về kỹ năng hành nghề luật sư với các luật sư Việt Nam, luật sư Tạ Văn Tài (và các luật sư  khác từ Hoa Kỳ) muốn trao đổi kinh nghiệm từ Hoa Kỳ với các luật sư Việt Nam, dựa vào sự so sánh luật án lệ của Hoa Kỳ với các tiêu chuẩn trong luật thành văn trong Bộ luật Tố tụng Hình sự của Việt Nam vừa ban hành vào đầu năm và thi hành vào tháng 7, 2004, về một kjia1 cạnh của công việc bảo vệ thân chủ của luật sư: QUYỀN BỊ CAN/ BỊ CÁO.

Luật sư Tài cho biết là các luật sư Việt Nam có lòng tự trọng rất cao về vai trò nghề nghiệp của họ, muốn tìm hiểu, học hỏi về thực tiễn hành nghề luật sư ở nước ngoài., đặc biệt là tại nơi có nền dân chủ trên 200 năm của Hoa Kỳ; và sau buổi thuyết trình, co 1ra61t nhiều luật sư vây quanh luật sư tài để hỏi thêm. Ls Tài thấy chính họ là những người tranh đấu cho dân quyền và nhân quyền trong khuôn khổ luật pháp của chế độ.

Nhưng vẫn cần dám nêu lên những điều phải cải tổ thêm trong luật. Thí dụ phải cho bị can, bị cáo và luật sư của họ nhiều bảo đảm hơn và họ đã đuc kết thanh một danh sách các điều yêu cầu (Thí dụ phải cho bị can, bị cáo có luật sư ngay trong giai đoạn tham vấn sơ khởi tại cơ quan công an điều tra, [Điều này cính ông Chánh án Phòng Hình Sự Tóa án ối Cao, có hiện diện và nói chuyện trong khóa này cũng đồng ý ] và phải cho luật sư tự do gặp thân chủ dễ dàng hơn, nhiều giờ hơn). Người dân thấp cổ bé miệng tại Việt Nam đang có những người tranh đấu cho dân quyền/nhân quyền của mình ngay tại trong nước... Cộng đồng dân tộc tại hải ngoại cũng nên nhớ là ngay trong cộng đồng dân tộc ở trong nước cũng đã, đang có những chiến sĩ can đảm dám tranh đấu cho nhân dân được các quyền dân chủ, dân sinh, nhân quyền.

Các quyền của bị can,bị cáo:

SO SÁNH CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN HOA KỲ

 Luật sư Tạ Văn Tài

Trợ tá nghiên cứu/Giảng viên, Đại học Luật Harvard

     Trước khi nói vô đề tài, tôi xin nói mấy câu mở đầu để bày tỏ sự vui mừng về tiến bộ mau chóng, vượt bực trong lãnh vực lập pháp tại Việt Nam quê hương thứ nhất của tôi, so sánh với nước lớn Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa. Thực ra thì Việt Nam đã có truyền thống lập pháp đầy đủ hơn, sớm hơn Trung Quốc. Chẳng hạn, vào năm 1975 Trung Quốc có một hiến pháp ngắn ngủi và coi thường vai trò của luật pháp và luật gia và phải đợi đến 1979 thì ông Đặng Tiểu Bình lên cầm quyền mới đưa vào một thời kỳ trọng pháp. Năm 1986, Phó Thủ tướng Qiao Shi và Bộ trưởng Tư pháp Zou Yu vẫn còn phải nói là sau bao nhiêu năm cố hồi phục vì sự tàn phá của Cuộc Cách mạng văn hóa, thì rất cần phải phát triển hệ thống pháp luật và hệ thống đoàn luật sư để đem lại an toàn pháp lý và phục vụ nhu cầu phát triển kinh tế-xã hội (Nhân Dân Nhật báo 7/7/1986). Về hình sự tố tụng, Trung Quốc có một dự thảo 200 điều vào năm 1963, nhưng sau đó bị xếp xó; đến 1979 mới có Bộ Tố tụng Hình sự đầu tiên 164 điều, được tu chính năm 1996, giảm xuống còn 110 điều. Hơn 1 tỷ người, Trung Quốc chỉ có vài ngàn luật sư vào năm 1979; phải đợi đến năm 1996 mới có 100.000 luật sư. Đem so sánh, thì Việt Nam đã có 4 Hiến pháp dài và đầy đủ: 1946,1959, 1980 và 1992, và đã có một loạt các các bộ luật suốt từ thời Pháp thuộc đến giờ. Dù kháng chiến giành độc lập chống Pháp, nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa vẫn có văn bản nói rõ là các bộ luật thời Pháp không trái với chủ quyền quốc gia, trong các lãnh vực dân sự, hình sự chẳng hạn, vẫn áp dụng. Và ngay trong thời gian dài trong hai cuộc chiến tranh Việt- Pháp và Việt-Mỹ, Việt Nam vẫn ban hành rất nhiều pháp luật thành văn, và văn bản dưới luật (đóng thành tập, cũng dày vài ngàn trang). Với truyền thống lập pháp cẩn thận, số lượng văn bản luật và quy tắc dưới luật tại Việt Nam nhiều hơn ở Trung Quốc, trước cũng như sau Đổi Mới.

     Việt Nam vừa ban hành trong tháng 11 năm 2003 Bộ luật Tố tụng Hình sự, gồm 346 điều, được cải sửa sâu rộng so với Bộ luật Tố tụng Hình sự cũ 1988. Vì là bộ luật tiến bộ nhất so với các bộ luật cũ của Việt Nam, và có hiệu lực từ tháng 7 /2004, chúng tôi nghĩ là hợp thời nếu bàn về các đặc sắc của Việt Nam trong các nguyên tắc pháp lý về quyền bị can/bị cáo (các nguyên tắc đó được bổ túc căn cứ trên thực tiễn thi hành bộ luật năm 1988) với thực tiễn thi hành trong hệ thống tòa án của Hoa Kỳ, nước bạn mới của Việt Nam, trong suốt hơn hai trăm năm nền dân chủ hiến định. Hy vọng rằng so sánh như vậy sẽ giúp cho việc trao đổi kinh nghiệm hiệu quả hơn giữa các luật gia Việt Nam và Hoa Kỳ. Đã có nhiều phái đoàn luật gia Việt Nam sang Hoa Kỳ nghiên cứu, tham quan, từ các ngành hành pháp (Văn phòng Chính phủ), lập pháp (Văn phòng Quốc hội) và Tư pháp (phai' đoàn do Chủ tịch Tòa án nhân dân tối cao lãnh đạo tới Mỹ năm 2003). Khi đối chiếu lề lối hai nền văn hóa pháp lý Việt và Mỹ giải quyết vấn đề quyền bị can/bị cáo ra sao, các chuyên gia sẽ thấy hai hệ thống đó có nhiều điểm tương đồng, hơn là dị biệt, về những nguyên tắc pháp lý của luật pháp và của những văn kiện căn bản hơn, tức là Hiến pháp Việt Nam năm 1992 và Hiến pháp Liên Bang Hoa Kỳ (ghi ở các Tu chính án hay Sửa đổi – Amendments, trong Tuyên ngôn Nhân quyền – Bill of Rights). Các luật gia quốc tế sẽ rất thú vị thấy rằng luật hình sự và tố tụng hình sự của Việt Nam đã hiện đại đến mức nào. Cũng như thế, trong nỗ lực thực hiện Đổi Mới mọi mặt của đời sống toàn đất nước vì mục tiêu “công bằng, dân chủ và văn minh”, trong đó có lý tưởng “tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của công dân” trong tố tụng hình sự (Điều 4 Bộ luật Tố tụng Hình sự – BLTTHS), các luật gia Việt Nam sẽ thấy hữu ích khi nghiên cứu thực tiễn tố tụng hình sự của Hoa Kỳ trong lĩnh vực quan trọng này, để xem tự do và sự toàn vẹn con người của công dân được che chở ra sao bởi Hiến pháp của Liên bang và tiểu bang va` bởi luật, thông luật và án lệ.

*Có vài nhận xét nhắn các luật sư biện hộ.

     Ngay tại Mỹ, cũng phải tranh đấu trường kỳ mới có công lý cho bị can trong thực tiễn (như lịch sử phát triển án lệ cho thấy). Tại Việt nam, đã có cái khung pháp lý đầy đủ hơn để tranh đấu cho thân chủ, các luật sư trong nỗ lực nghiệp vụ có thể học hỏi kinh nghiệm các luật sư Mỹ trong cố gắng bênh vực cho khách hàng của họ. Theo Luật về Đạo đức nghề nghiệp luật sư, luật sư tại Mỹ theo đuổi công lý cho khách hàng bằng “nỗ lực mạnh mẽ bênh vực quyền lợi của khách hàng trong khuôn khổ luật pháp” (stremous efforts to defend client’s interests within the bounds of law), trong hai lãnh vực: (1) điều tra kỹ lưỡng về sự kiện để trình bày với tòa án câu chuyện hợp tình lý về mặt các sự kiện và (2) yêu cầu áp dụng các nguyên tắc pháp luật mà luật sư có quyền xin tòa giải thích rộng rãi thêm ra có lợi cho thân chủ (argument for extension of the law). Nếu nhà làm luật, cơ quan áp dụng và thi hành luật có chiều hướng đưa ra và tuân hành đúng đắn hơn các nguyên tắc luật tốt đẹp, thì luật sư Việt Nam cũng có khả năng dựa vào khung luật pháp để bảo vệ tốt hơn quyền lợi của thân chủ, mà lấy nguồn cảm hứng trong hệ thống luật Mỹ. 

I. Khám xét và bắt giữ

     Hiến pháp Việt Nam tuyên bố quyền tự do thân thể cua mỗi công dân là bất khả xâm phạm (Điều 71). Bộ luật Tố tụng hình sự quy định nguyên tắc bảo vệ tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm và tài sản của công dân (Điều 7).

     Điều 73 của Hiến pháp Việt Nam và Điều 8 của Bộ luật Tố tụng hình sự bảo vệ tính bất khả xâm phạm của nơi cư trú, sự an toàn và bí mật thư từ, điện thoại, điện tín; bất kỳ sự khám xét nào cũng phải tuân theo quy định của pháp luật. [Kèm theo bài viết này là một số phần trích dẫn các điều luật của Hiến pháp Việt Nam và Bộ luật Tố tụng hình sự].

Khám xét. Điều 140 Bộ luật Tố tụng hình sự quy định căn cứ cho việc khám người, nhà ở và nơi cư trú khác, cũng như thư từ và bưu phẩm la` nghi ngờ rang công cụ hoặc phương tiện phạm tội, là đồ vật do phạm tội mà có, các tài liệu và những gì liên quan khác, hoặc những người bị truy nã có thể có mặt hoặc ở tại những nơi đó.

Điều 141 Bộ luật Tố tụng hình sự : Việc khám xét yêu cầu phải có lệnh của Viện trưởng Viện kiểm sát, phó Viện trưởng Viện kiểm sát, Chánh án hoặc Phó Chánh án của Tòa án, Thủ trưởng hoặc Phó Thủ trưởng cơ quan điều tra ở tất cả các cấp (trong trường hợp nói trên, Viện trưởng Viện kiểm sát phải phê chuẩn lệnh bắt trước khi thi hành, hoặc trong trường hợp khẩn cấp, cần phải thông báo cho viện kiểm sát trong vòng 24 giờ sau khi khám xét).

Điều 142 Bộ luật Tố tụng hình sự : Việc khám người chỉ được tiến hành nếu người bị xét hỏi từ chối giao nộp đồ vật theo yêu cầu và phải có lệnh khám được đọc to lên cho người đó nghe, trong lệnh nêu rõ các quyền của người đó, việc khám người phải được thực hiện bởi người cùng giới tính với người bị khám; khám người có thể thực hiện không có lệnh khám, trong trường hợp một người đã bị bắt hoặc cơ quan có thẩm quyền có lý do để tin rằng người có mặt tại nơi khám xét đang giấu đồ vật trong người.

Điều 143 Bộ luật Tố tụng hình sự : Việc khám chỗ ở phải được tiến hành với sự hiện diện của những người trưởng thành trong gia đình hoặc đại diện của chính quyền địa phương và 2 người láng giềng, và phải được tiến hành vào ban ngày, trừ khi có sự cần thiết không thể trì hoãn, điều này phải được ghi vào biên bản; khám xét nơi làm việc phải có sự hiện diện của người bị xét hỏi và người phụ trách ở đó; những người bị khám xét không được rời khỏi nơi đó hoặc liên lạc với người khác cho đến khi việc khám xét kết thúc. Thu giữ.

Điều 144 Bộ luật Tố tụng hình sự: Thu giữ thư từ, điện báo, bưu kiện và vật phẩm khác tại bưu điện thì phải có lệnh thu giữ của Trưởng hoặc Phó trưởng cơ quan điều tra, lệnh này phải được Viện trưởng hoặc Phó Viện trưởng Viện kiểm sát cùng cấp phê chuẩn trước khi thi hành, trừ trường hợp việc thu giữ không thể trì hoãn, trong trường hợp đó thì phải ghi rõ lý do vào biên bản và sau khi thu giữ phải báo ngay cho viện kiểm sát. Đại diện của bưu điện phải giúp đỡ việc tiến hành thu giữ và là một nhân chứng. Cơ quan thu giữ phải thông báo cho người có đồ vật bị thu giữ. Điều 145 Bộ luật Tố tụng hình sự: Việc thu giữ đồ vật và tài liệu liên quan đến vụ án hình sự phải được lập biên bản, biên bản gồm 4 bản để giao cho chủ đồ vật, tài liệu, đưa vào hồ sơ vụ án, gửi cho viện kiểm sát và giao cho cơ quan quản lý đồ vật, tài liệu bị thu giữ. Đồ vật bị giữ phải được giao ngay cho cơ quan có thẩm quyền, nếu cần thì đóng dấu niêm phong hoặc khóa lại trước sự chứng kiến của chủ đồ vật hoặc những đại diện của gia đình và của chính quyền địa phương.

Điều 146 Bộ luật Tố tụng hình sự: Chỉ kê biên đối với tài sản là đối tượng của vụ án mà bị can, bị cáo phạm tội có thể bị tịch thu tài sản hoặc bị phạt tiền, hoặc chịu trách nhiệm bồi thường; tài sản bị kê biên phải là một phần trong tài sản bị tịch thu, của khoản tiền bị phạt hoặc dùng để bồi thường; việc kê biên phải được tiến hành với sự có mặt của đương sự, hoặc một người đã trưởng thành trong gia đình, đại diện của chính quyền địa phương và người láng giềng chứng kiến; tài sản bị kê biên có thể giao cho chủ tài sản hoặc họ hàng thân thích của người đó bảo quản; biên bản được lập thành 3 bản: một bản được giao cho chủ tài sản, một bản gửi cho viện kiểm sát và một bản đưa vào hồ sơ vụ án.

Điều 147 Bộ luật Tố tụng hình sự: Những người được giao bản quản tài sản bị kê biên không được huỷ bỏ niêm phong, dùng, chuyển hoặc cất giấu tài sản, nếu làm như vậy thì phải chịu trách nhiệm hình sự. Điều 147 Bộ luật Tố tụng hình sự: Những người ra lệnh, thi hành lệnh khám xét, thu giữ và kê biên tài sản trái pháp luật thì bị xử lý kỷ luật và chịu trách nhiệm hình sự cũng như chịu trách nhiệm bồi thường dân sự.

( Còn tiếp)

Các quyền của bị can,bị cáo: (Tiếp theo)

                               THỰC TIỄN HOA KỲ.

      Luật sư Tạ Văn Tài.                                 

     Sự phát triển lâu dài qua nhiều năm của luật án lệ Hoa Kỳ về vấn đề Khám xét và Thu giữ là xuất phát từ Sửa đổi Hiến pháp số 4 trong Tuyên ngôn nhân quyền của Hiến pháp Liên bang, trong đó có quy định: “Quyền con người được an toàn về thân thể, nhà ở, tài liệu, đồ vật, đối với việc khám xét và thu giữ sẽ không bị vi phạm và không được ban hành lệnh xét và thu trừ trường hợp có căn cứ thỏa đáng sau khi có lời khai tuyên thệ hoặc xác nhận và miêu tả cụ thể nơi bị khám xét và người bị khám hoặc đồ vật bị thu giữ”.

     Tòa án Tối cao Hoa Kỳ đã cho rằng Sửa đổi số 5 này áp dụng để khám xét/ thu giữ cũng như để bắt giữ/tạm giam.

Khi áp dụng để khám xét và thu giữ, Sửa đổi số 5 đã đưa ra Quy tắc loại trừ trong pháp luật hình sự: chứng cứ có được do việc khám xét và thu giữ bất hợp pháp sẽ bị loại bỏ, hoặc không được chấp nhận trong trình tự tố tụng hình sự.

     Nhưng quy tắc loại trừ này không thể áp dụng [không có giá trị] đối với việc khám xét bởi các tư nhân, hoặc việc khám xét trong các vụ án dân sự, thí dụ như việc trục xuất công dân trong pháp luật về nhập cư. Ngoài ra, hiện có (1) ngoại lệ nếu có thành tín đối với quy tắc loại trừ: quy tắc này không ngăn cấm việc sử dụng chứng cứ có được do các nhân viên hành động một cách hợp lý dựa vào lệnh khám xét có giá trị về mặt hình thức mà lệnh đó được ban hành bởi một thẩm phán công bằng và vô tư, nhưng khi dùng nó thì cuối cùng mới phát hiện ra lệnh đó vô hiệu vì thiếu căn cứ xác đáng, và (2) ngoại lệ về việc khám phá thế nào cũng không tránh được: nếu sau cùng công tố viên có thể khẳng định rằng chứng cứ dù có được một cách trái pháp luật thì cuối cùng cũng tìm ra được bởi các biện pháp hợp pháp, chứng cứ này có thể được chấp nhận trong tố tụng - Vụ Nix kiện Williams,81 L.Ed.377(1984). [Lawyers’Edition là tên Tuyển tập án lệ].

     Luật sư hoặc tòa án thảo luận về hiệu lực của việc khám xét sẽ tiến hành qua 4 hoặc 5 bước sau đây:

1. Trước tiên, có việc khám xét không ? hoặc không hề có việc khám xét?          

     Tiêu chí để đánh giá được nêu ra trong bản án Katz kiện Chính phủ Hoa Kỳ, 389 US 347 (1967), án này đã bãi bỏ định nghĩa việc khám xét theo ý nghĩa đồ vật, và đưa ra nguyên tắc là việc khám xét được coi là bất hợp lý khi chính quyền vi phạm sự kỳ vọng chính đáng về chỗ riêng tư của bị cáo [US –là tên tập án lệ của Tối cao Pháp viện Mỹ]. Trong vụ án này, Tòa án đã vô hiệu hóa thiết bị điện tử theo dõi cuộc điện thoại của bị cáo trong buồng điện thoại công cộng. Còn án Smith kiện Maryland, 442 US 736 (1979) không có việc khám xét khi công ty điện thoại đưa cho cảnh sát những số điện thoại mà bị cáo đã gọi, nhưng đã không ghi lại nội dung của các cuộc nói chuyện, bởi vì các số đã gọi đều phải đưa cho công ty điện thoại kiểm soát khi thực hiện bất kỳ cuộc gọi nào, vì vậy không có bí mật riêng tư nào trong thông tin này.

     a) Những khu vực được bảo vệ với tính chất là bí mật riêng tư gồm có: nhà ở, phòng khách sạn, văn phòng kinh doanh cá nhân hoặc các khu vực riêng của cửa tiệm hoặc công ty, án Lanza kiện thành phố New York, 370 US 139,142 (1962). Hàng hóa được để ở tiệm không làm cho tiệm  mất đi những tính cách riêng tư trong hàng hóa đó và không tránh được yêu cầu phải có lệnh khám xét - án Công ty bán hàng Lo-Ji kiện thành phố New York, 442 Hoa Kỳ 319 (1979). Nhưng cảnh sát có thể kiểm tra những cuốn sách trưng bày có chủ ý dành cho khách hàng (không lục soát) và sau đó mua một số văn hóa phẩm khiêu dâm (không có sự thu giữ mà là tự nguyện chuyển giao quyền sở hữu) – Vụ Maryland kiện Macon, 86 L.Ed. 370 (1985). Các vấn đề khám xét khó đánh giá như việc khám xét ga-ra, các khu vực của tòa chung cư có thể được giải quyết bằng cách cân nhắc kỳ vọng riêng tư  của bị cáo về khu vực đó. Việc cất giấu máy truyền thanh trong công-ten-nơ đã bán cho bị cáo để theo dõi việc đi lại của anh ta bằng ô-tô trên xa lộ, sau đó đi theo về nhà riêng của anh ta, đó không phải là sự khám xét hoặc bắt giữ, bởi vì đó chỉ là kỹ thuật cao để tăng cường giác quan của cảnh sát, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Knotts, 75 L.Ed. 2d 55 (1983). Nhưng việc đặt máy nghe trong nhà mà người chủ nhà có kỳ vọng hợp lý về chỗ riêng tư về nơi ở, chính là việc khám xét bất hợp pháp, vi phạm chỗ riêng tư – Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Karo 82 L.Ed. 2d 530 (1984).

     b) Những khu vực/đồ vật không được bảo vệ, bao gồm:

     (i) Cánh đồng, đường phố, lối đi bộ và công viên. Không cá nhân nào được yêu cầu có sự riêng tư đối với các hoạt động được thực hiện ở khung cảnh bên ngoài, ngoại trừ trong khu vực xung quanh trực tiếp của khu nhà ở. Khu vực rừng và các khu cây xanh khác xung quanh ngôi nhà có thể bị theo dõi từ  không gian bên ngoài- Vụ tiểu bang California kiện Ciraslo 90 L. Ed. 1986.

     (ii) Các đồ vật, mặc dù trong khu vực được bảo vệ (nhà ở, văn phòng, xe ô-tô), được “ nhìn thấy rõ ràng”, nghĩa là chúng có thể được nhìn thấy từ một vị trí thuận lợi mà công chúng lui tới. Không bị coi là khám xét nếu cảnh sát nhìn thấy những đồ vật bên trong xe ô-tô thông qua cửa sổ kính, thậm chí dùng ánh sáng chiếu của đèn chớp chiếu vào bên trong xe – Vụ Harris kiện Chính phủ Hoa Kỳ, 390 US 234 (1968). Học thuyết “ nhìn thấy rõ ràng” cũng được sử dụng để khám xét có hiệu lực đối với một đồ vật  không liên quan đến tội phạm ở bên trong ngôi nhà khi mà cảnh sát có mặt hợp pháp ở nơi cần khám xét theo lệnh, cho dù đồ vật đó không được xác định cụ thể trong lệnh khám, Vụ Washington kiện Chrisman, 455 US 1 (1982); thí dụ, tìm kiếm ma tuý nhưng phát hiện ra hàng hóa bị ăn trộm hoặc “nhìn thấy rõ ràng”. Tuy vậy, các đồ vật không được coi là nhìn thấy rõ nếu cảnh sát phải sử dụng kính viễn vọng để nhận dạng chúng.

     (iii) Những lời khai của bị cáo đối với người mật báo và tình báo của cảnh sát, họ giả đò là bạn của bị cáo, không được coi là có được nhờ khám xét, Vụ Hoffa kiện Chính phủ Hoa Kỳ 385 US 293 (1966).

(iv) Chứng cứ có được bởi trát của tòa án, không phải do khám xét. Một lệnh của tòa án về bằng chứng thể chất của hành vi phạm tội, chẳng hạn như tiếng nói hoặc mẫu viết tay, nếu được ban hành bởi đoàn bồi thẩm đoàn, thì không phải là việc khám xét hoặc thu giữ trong nội hàm  của Luật sửa đổi lần thứ 5 - Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Dionisio 410 US 1 (1973).

2. Liệu có lệnh khám xét theo thể thức hợp lệ ?

    Lệnh khám xét cho phép chỉ được khám xét nơi chốn và con người được chỉ định trong lệnh đó. Lệnh khám xét một nhân viên pha rượu và quán rượu không có nghĩa là cho phép khám xét các khách hàng. Lệnh cần phải đáp ứng những yêu cầu về thủ tục thì mới có hiệu lực:

     a) Sự hiện diện cá nhân của người thi hành công vụ trước một phẩm phán công bằng và vô tư (tòa án hoặc quan chức độc lập), người này quyết định liệu có căn cứ thỏa đáng để ban hành lệnh – Vụ Johnson kiện Chính phủ Hoa Kỳ 333 US 10 (1948).

     b) Bản khai có tuyên thệ đưa ra những tình tiết và hoàn cảnh (chứng cứ) mà người cảnh sát đưa vào để có lý do đủ hoặc căn cứ thỏa đáng để ban hành lệnh. Mặc dù chứng cứ không cần đủ nhiều để kết án phạm tội (dựa trên căn cứ không còn hồ nghi gì nữa) và có thể cũng chỉ là tin đồn, một lời khai của mật báo viên cần được củng cố thêm  bởi chứng cứ khác (ví dụ như cảnh sát điều tra kết quả), theo lỗi xét “toàn bộ các tình huống” để quyết định có căn cứ thỏa đáng hay không. Vụ tiểu bang Illinois kiện Gates 76 L.Ed. 2d 527(1983).

    c) Nội dung của đơn yêu cầu có lệnh khám cần được làm rõ đồ vật nào là đồ vật phải khám xét mà đã được sử dụng hoặc dự định sử dụng vào việc phạm tội, rồi sau đó miêu tả rõ ràng về đồ vật và chỉ ra cụ thể nơi chốn để khám xét. Việc khám xét toàn bộ khu chung cư là không có giá trị -  Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Hinton 219 F2d 326 (7th Gr. 1955). Đơn yêu cầu cần miêu tả rõ ràng về đồ vật bị khám xét. Lệnh khám liệt kê quá nhiều đồ vật “bất kỳ kiểu và loại nào” (quá rộng) hoặc để trống phần mô tả các đồ vật bị khám xét, thì sẽ bị vô hiệu- Vụ Công ty bán hàng Lo-Ji kiện thành phố New York, 442 US 319 (1979).

     d) Khám xét tài sản của bên thứ ba (đệ tam nhân). Luật về bảo vệ chốn riêng tư năm 1980 đòi hỏi cảnh sát phải xin trát xuất trình của tòa án để thể hiện tìm kiếm chứng cứ tội phạm nằm trong tay người thứ ba nào không bị nghi ngờ có dính dáng đến hành vi phạm tội. Không cần có trát của tòa án nếu việc thu giữ khẩn cấp là cần thiết để ngăn chặn chết người hoặc thương tích nghiêm trọng, hoặc để ngăn chặn việc huỷ hoại, cất giấu hoặc đánh tráo tài liệu.

     e) Quyền dị nghị tính trung thực của bản khai có tuyên thệ. Bị cáo có thể kiến nghị chứng cứ bằng cách tấn công vào tính trung thực của bản khai kèm theo đơn yêu cầu có lệnh khám: (i) Bị cáo cần đưa ra điều minh chứng cần thiết rằng bản khai này chứa đựng lời khai gian rõ rệt, hoặc được viết bởi cách hết sức coi thường sự thật; (ii) Bị cáo cần chỉ ra rằng thẩm phán cũng không tìm ra căn cứ thỏa đáng về những điểm nào của lệnh khám còn lại, sau khi những phần sai sót đã bị xóa đi. Tại phiên tòa, nếu bị cáo có thể chứng minh những điểm này, thì lệnh khám sẽ bị vô hiệu và mọi chứng cứ được tìm thấy trong vụ khám xét đều không được thừa nhận – Vụ Franks kiện Delaware, 438 US 154 (1978).

3. Nếu không có lệnh khám, liệu có ngoại lệ nào đối với yêu cầu cần có lệnh khám đó không? Nói cách khác, đây có phải là trường hợp khám xét có hiệu lực mà không có lệnh ?

   a) Trước hết, sự khám xét nhân việc bắt giữ hợp pháp là có hiệu lực. Lý do về chính sách là cảnh sát thực hiện việc bắt giữ có quyền lục soát vũ khí mà có thể gây hại cho anh ta và tìm kiếm chứng cứ mà bị cáo có thể tiêu huỷ. Cũng như vậy, thông thường cảnh sát thực hiện việc bắt giữ không có thời gian để có được lệnh bắt giữ. Tiêu chuẩn cho loại việc khám xét này, được hình thành qua án Chimel kiện tiểu bang California, 395 US 752 (1969), đó là trong thời gian tiến hành việc bắt giữ, hoặc ngay sau đó, cảnh sát được phép khám người của bị cáo cũng như khám xét các khu vực ở ngay xung quanh người đó có thể được coi là dưới sự kiểm soát của anh ta. Vì vậy, việc khám xét được thực hiện 90 phút sau khi bắt giữ thì không được coi là nhân thể việc bắt giữ  đó – Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Chadwick, 433 US 1 (1977). Việc bắt giữ hợp pháp vì vi phạm giao thông có thể cho phép khám người toàn diện: người sử dụng xe có thể bị yêu cầu rời khỏi xe để việc khám xét được dễ dàng hơn, cho dù không có dấu hiệu nghi ngờ giấu vũ khí hoặc hàng lậu – Vụ Pennsylvania kiện Mimms, 434 US 106 (1977). Chỗ người ngồi trong chiếc xe là ở trong sự kiểm soát của cá nhân; cảnh sát có thể khám xét toàn bộ chỗ ngồi đó và bất kỳ hộp, gói trong đó dù đã đóng hoặc mở – Vụ Thành phố New york kiện Belton 453 US 454 (1981).

     b) Tìm tòi sơ bộ: “lần tìm” hoặc vỗ nhẹ vào người để lục soát vũ khí để bảo vệ sự an toàn cho cảnh sát. Việc khám xét này chỉ cần ít căn cứ thỏa đáng nhưng cần phải có cơ sở hợp lý. Người cảnh sát dù không có quyền bắt giữ cũng có thể khám xét hạn chế bằng cách lần tìm dọc khắp người đó xem có giấu vũ khí, nếu (đây là chuẩn mực) một con người suy nghĩ hợp lý mà ở trong hoàn cảnh đó có thể tin rằng người kia có giấu vũ khí và cần thiết phải gìn giữ an toàn cho bản thân mình và những người khác- Vụ Terry kiện Ohio, 392 US 1 (1968). Cơ sở để người cảnh sát tin rằng cũng có thể là tin đồn, có nghĩa là thông tin từ một người đưa tin đáng tin cậy – Vụ Adam kiện Williams 407 US 13 (1972). Nếu vũ khí bất hợp pháp được tìm thấy khi “lần tìm” thì có thể tiến tới việc bắt giữ và sau đó việc khám xét kỹ toàn thân nhân thể việc bắt giữ đó (xem mục a ở trên). Mặt khác, việc khám xét không thể được tiến hành đối với người nào chỉ đứng gần những người khác bị nghi ngờ có hành vi phạm tội – Vụ Ybarra kiện tiểu bang Illinois, 444 US 85 (1979); và nếu không có cơ sở hợp lý cho sự nghi ngờ, thì chặn đường một người trên phố và hỏi tên, địa chỉ của anh ta điều đó sẽ trở thành khám xét trái pháp luật (vi phạm bí mật riêng tư)– Vụ Brown kiện tiểu bang Texas, 443 US (1979). Chặn đường một cách hú họa để khám xét xe ô tô, tàu thuyền mà không nghi ngờ tội phạm cũng là vi hiến, bởi lẽ làm thế là dành quá nhiều sự tuỳ tiện cho nhân viên cảnh sát – Vụ Delaware kiện Prouse, 440 US 648 (1979). Trường hợp ngoại lệ được đưa ra để khám xét một con tàu sắp đi ra khơi trong trường hợp vụ án Chính phủ Hoa Kỳ kiện Villamonte- Marquez, 77 L.Ed.2d 22 (1983): các nhân viên hải quan Hoa Kỳ, dù chọn lựa hú họa mà không có sự nghi ngờ, cũng có thể chặn con tàu trong kênh dẫn ra biển để khám xét giấy tờ; tòa án cho là việc khám xét này hợp lý, do khung cảnh vận tải bằng đường thuỷ khiến không thể sử dụng các trạm kiểm soát cố định hoặc địa điểm chặn xét, sự phức tạp của hệ thống đăng ký các tàu biển so với hệ thống đăng ký xe môtô và tầm quan trọng của mục tiêu nhà nước trong việc bắt tuân thủ các việc đăng ký.

     c) Khám xét trong lúc truy đuổi tức thì (hot pursuit). Nếu cảnh sát nghi ngờ rằng một người có hành vi phạm tội và đuổi theo để bắt anh ta, họ có quyền vào nhà riêng trong khi truy đuổi để khám xét nơi đó và tóm lấy chứng cứ dù cho tư liệu đó là “ chứng cứ nhỏ” và không phải là hàng lậu hoặc không phải là công cụ phạm tội –vụ Warden kiện Hayden, 367 US 294 (1967). Lý do biện minh để khám xét không cần lệnh này không nhân thể việc bắt giữ, là việc không thể nào xin được tờ lệnh trong khi tiến hành truy đuổi tức thì.

     d) Kiểm tra ở biên giới. Dù nghi ngờ một chút thôi, những nhân viên canh giữ biên giới có thể thực hiện việc khám xét qua loa thân thể và đồ vật trên thân thể của người đi qua biên giới. Việc khám xét kỹ hơn, chẳng hạn như lột quần áo, đòi hỏi có sự nghi ngờ chắc chắn hơn. Đối với việc khám các khe hở trên thân thể, thì cần phải có biểu hiện rõ ràng là nghi can giấu hàng lậu trong người, án Henserson kiện Chính phủ Hoa kỳ, 390 F.2d 805 (9th Gr., 1967). Sau khi xem xét mọi tình tiết về người du lịch và chuyến đi của cô ta, các nhân viên hải quan có lý do để nghi ngờ rằng cô ta giấu hàng lậu trong đường tiêu hóa của cô ta và tạm giữ cô ta 16 tiếng để chờ đến khi nó đại tiện ra hết, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Montoya de Hernandez, 87 L.Ed 381 (1985).

     - Việc khám xét không cần thực hiện ở biên giới nhưng có thể được tiến hành tại trạm kiểm tra thuận tiện nào cách biên giới một quãng. Khi xét xe ôtô xem có người nước ngoài đi lại bất hợp pháp không thì nhân viên của trạm kiểm tra gần biên giới có quyền chặn xe ôtô để hỏi hành khách vài câu, cho dù không có lý do để tin rằng xe đó chở người nhập cảnh bất hợp pháp, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Martinez –Fuerte 428 US 543 (1976). Nhưng việc khám xét xe ôtô một cách kỹ lưỡng tại trạm kiểm soát như vậy thì phải có căn cứ thỏa đáng, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Brignoni-Ponce, 422 US 872 (1975).

     - Dùng tuần hành lưu động để khám xét kỹ xe ôtô (chặn tại chỗ khác các trạm kiểm soát) thì cần điều kiện chặt chẽ hơn: phải có lệnh viết hoặc phải có căn cứ thỏa đáng- án Almeida-Sanchez kiến Chính phủ Hoa Kỳ,413 US. 266 (1973). Còn nếu khám qua loa một xe ôtô thì cần có sự nghi ngờ khác nữa ngoài sự kiện là các hành khách là người Mêhicô, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Brignoni-Ponce, 422 US 872 (1975).

     - Khám xét tại sân bay. Khám xét được tiến hành theo quy định của luật pháp liên bang đối với hành khách vào khu vực để lên máy bay cũng tương tự như khám xét ở biên giới và do đó không cần có lệnh hoặc cơ sở thỏa đáng chừng nào việc đó chỉ giới hạn ở mục đích bảo vệ cho các máy bay không bị tấn công bởi vũ khí và chất nổ. Một người có thể từ chối không cho khám xét tại trạm kiểm tra sân bay bằng cách không đi vào khu vực cấm. Việc dùng chó để “đánh hơi” không phải là khám xét, trừ việc tách rời hành lý khỏi hành khách sẽ bị coi là việc “tạm giữ để điều tra” phải tuân theo các hạn chế của Hiến pháp; việc tạm giam 90 phút bị coi là vô lý, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Jacobsen, 80 L.Ed.2d 85 (1984).

     e) Các đồ vật bị nhà nước thu giữ. Một chiếc xe ô tô bị cảnh sát thu giữ do lỗi vi phạm đậu xe, về mặt lý thuyết, là có thể bị khám xét để kiểm kê như thường lệ vì lý do là người chủ xe có một sự kỳ vọng về riêng tư ít hơn những đồ vật trong chiếc xe đó so với đồ vật ở trong nhà anh ta, vụ South Dakota kiện Opperman, 428 US 364 (1976). Đồ cá nhân bị cơ quan thu giữ lâu dài, chẳng hạn như chiếc xe ô tô trong thủ tục tước quyền tài sản, cũng có thể bị khám xét, vụ Cooper kiện tiểu bang California, 368 US 58 (1967). Tuy nhiên, phải lệnh khám xét để xét tài sản đã bị khóa trong thùng xe đang bị cơ quan tạm giữ, trừ khi có những tình huống cấp thiết, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Chadwick, 433 US (1977). Chính phủ nắm giữ những cuốn phim khiêu dâm được giao nhầm chỗ nhận cũng không tạo ra thẩm quyền để khám xét chúng, vụ Walter  kiện Chính phủ Hoa Kỳ, 447 US 649 (1980). 

     f) Việc khám xét xe ô tô. Khám xe ôtô mà không có lệnh khám  có thể được dựa trên một số căn cứ: (i) Đồ vật đã “được nhìn thấy rõ”: đó không phải là khám xét; (ii) Khám xét đi liền theo việc bắt giữ: nếu bị cáo đã bị bắt một cách hợp pháp, khu vực nằm trong tầm kiểm soát của anh ta sẽ bị khám xét: thí dụ, khám xét chiếc xe ôtô do cảnh sát thu giữ sau khi anh ta bị bắt hoặc sau khi tai nạn xảy ra, vụ Cady kiện Dombrowski, 413 US 433 (1973); (iii) khám xé để kiểm kê tài sản thông thường: như khi chiếc xe ô tô đã bị cơ quan thu giữ, vụ South Dakota kiện Opperman, 428 US 364 (1976). Nhưng việc khám chi li chiếc xe bị thu giữ lâu dài là vô hiệu, vụ Coolidge kiện New Hamsphire, 403 US 43 (1971); (iv) Một chiếc xe ôtô đi qua biên giới, hoặc qua nơi tương tự thì có thể khám kỹ lưỡng. Nếu chiếc xe có thể được chuyển đi trước khi có được lệnh khám xét, và nhân viên kiểm tra có căn cứ thỏa đáng, thì từng phần của chiếc xe và những gì chứa bên trong, thí dụ các thùng hàng, gói hàng có thể bị khám , vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Ross, 4456 US 798 (1982); hoặc các thùng hàng có thể được chuyển đến một nhà kho và 3 ngày sau mới mở ra khám, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện John, 83 L.Ed 890 (1985). Một chiếc nhà xe di động đỗ tại bãi đậu xe thì sẽ thuộc trường hợp biệt lệ khám xét xe không cần lệnh này, vì lý do là có căn cứ thỏa đáng, bởi vì cái nhà xe di động này có thể đem chạy trên xa lộ.

     g) Vấn đề an ninh quốc gia. Khi có vấn đề an ninh quốc gia trong các quan hệ đối ngoại, việc mắc dây vào đường điện thoại để nghe mà không xin lệnh cũng không bị cấm (Luật về theo dõi An ninh đối ngoại). Còn nếu chỉ là theo dõi về an ninh trong nước, thì cần phải có lệnh của tòa cho mắc dây vào điện thoại để nghe, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Tòa án Quản hạt Miền đông Michigan, 407 US 297 (1972).

     h) Khám xét tại hiện trường vụ án. Không có bất kỳ biệt lệ chung nào về việc miễn lệnh khám xét, bởi lẽ, một mặt tòa xử là cuộc khám xét hiện trường vụ cố sát diễn ra trong 4 ngày mà không có lệnh là trái pháp luật (vụ Mincey kiện tiểu bang Arizon, 437 US 385 (1978)), hoặc việc khám xét không có lệnh tại hiện trường vụ cháy để tìm chứng cứ đốt nhà vài ngày sau khi xảy ra vụ cháy mà không có sự đồng ý là bất hợp pháp, một mặt khác, tòa lại xử là có thể khám xét không có lệnh hiện trường vụ cháy thực hiện ngay khi vụ cháy được dập tắt, hoặc 2- 3giờ sau đó, vụ tiểu bang Michigan kiện Tyler, 436 US 499(1978), vụ tiểu bang Michigan kiện Clifford, 78 L.Ed.2d 477 (1984).  

     i) Việc khám xét trong tù. Một tù nhân không thể đòi hỏi có quyền kỳ vọng chỗ riêng tư, vụ Hudson kiện Palmer, 82 L.Ed 393 (1984), và anh ta có thể bị xét trong các lỗ hở trên thân thể và bị lục soát trong buồng, vì lý do an ninh, trật tự nội bộ và kỷ luật, vụ Bell kiện Wolfish, 441 US 520 (1979). Nếu anh ta gọi điện thoại từ trong tù, cuộc nói chuyện đó có thể bị ghi âm và theo dõi và chứng cứ được phát hiện qua đó sẽ được chấp nhận.

k) Các tình huống khẩn cấp. Nhiều trường hợp ngoại lệ được liệt kê ở trên về yêu cầu có lệnh khám xét còn có thể được giải thích bằng một biện minh tổng quát hơn: Được quyền khám xét không có lệnh bất cứ khi nào có sự e ngại hợp lý rằng nếu trì hoãn tới khi có được lệnh thì sẽ làm hỏng kết quả của việc khám xét, án Schmerber kiện tiểu bang California, 384 US 757 (1966) và án Winston kiện Lee, 84 L.Ed 662 (1985), sử dụng phương thức cân nhắc các yếu tố trong vụ kiện để đồng ý bắt thử máu người lái xe, dù không có lệnh của tòa khi người này bị nghi ngờ rằng lái xe trong tình trạng say rượu, nhưng lại vô hiệu hóa, theo tinh thần của Sửa đổi thứ 5, lệnh bắt giải phẫu để lấy viên đạn khỏi ngực của kẻ bị tình nghi để tìm kiếm chứng cứ, vì cho đó là xâm phạm nghiêm trọng lợi ích về chỗ riêng tư và toàn vẹn thân thể.

      l) Việc khám xét hành chính là những trường hợp không cần theo thủ tục nghiêm ngặt về lệnh khám. Thí dụ, việc khám xét những nơi ở bởi thanh tra từ cơ quan giữ thẩm quyền phòng cháy, y tế, nhà đất hay cấp giấy phép của thành phố không cần thiết phải có lệnh, mặc dù đó là lĩnh vực được điều chỉnh bởi Sửa đổi Hiến pháp số 5. Khám xét trong trường hợp phải cấp cứu y tế không cần có lệnh, vụ See kiện Seatle, 387 US 541 (1967). Việc khám xét không có lệnh trong buồng kho đã khóa của một cơ sở bán vũ khí vốn là đối tượng cần phải xin giấy phép hoạt động thì có giá trị, với điều kiện là việc khám xét như vậy được thực hiện vào những thời điểm hợp lý – lý do là vì những vụ khám xét này đúng lý là cần thiết để tiến hành những nhiệm vụ luật định của cơ quan có thẩm quyền cấp phép, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Biswell, 406 US 311 (1972). Thường thì cuộc thăm viếng định kỳ của một nhân viên xã hội đến nhà của người nhận tiền bảo trợ xã hội không có nghĩa là cuộc khám xét, nhưng nếu có bị coi là khám xét thì việc khám xét này được coi là hợp lý vì mục đích quản lý các chương trình của chính phủ, vụ Wyman kiện James, 400 US 309 (1971). Việc khám xét của các nhân viên trường công không cần phải có lệnh cũng như căn cứ thỏa đáng nhưng muốn hợp pháp chỉ cần căn cứ tính cách hợp lý phải chăng xét theo mọi yếu tố của hoàn cảnh (như là: có lý do để nghi ngờ rằng việc khám xét sẽ tìm ra chứng cứ, các biện pháp khám tương ứng hợp lý với mục tiêu khám xét và không xoi mói quá đáng, vụ New Jersey kiện T.L.O, 83 L.Ed 720 (1985) (khám tìm thuốc lá của các học sinh). Các cuộc điều tra nơi làm việc do Sở Di dân để tìm những người nhập cư trái phép và để hỏi về quốc tịch của người lao động thì không bị coi là bắt giữ lực lượng nhân công, vụ I.N.S kiện Delgado, 80 L.Ed.2d 247 (1984).

     Tuy vậy, Cơ quan quản lý y tế và an toàn nghề nghiệp khi thực hiện nhiệm vụ cũng cần có lệnh khám, dù rằng lệnh khám đó không cần có căn cứ thỏa đáng, bởi lẽ đã có nhiều chuẩn mực hợp lý để tiến hành kiểm tra, vụ Marshall kiện Công ty của Barlow, 436 US 307 (1978).     

4. Liệu đây có phải là một cuộc khám xét được người bị khám thỏa thuận?

     Khi bị can đồng ý cho khám xét thì có thể tiến hành khám xét mà không cần phải có căn cứ thỏa đáng hoặc không cần phải có lệnh. Việc đồng ý phải tự nguyện, không đe dọa, cưỡng ép. Vì vậy, nếõáet toàn thể các tình tiết trong hoàn cảnh khám thì chứng tỏ rằng sự thỏa thuận không bị ép buộc, thì việc người đó thỏa thuận có giá trị, vụ Chính phủ Hoa kỳ kiện Wastson 423 US 411 (1976).

     Nhưng nếu cảnh sát ập vào một nhà dùng quyền để yêu cầu khám xét theo lệnh hoặc nếu không thì sẽ ép buộc chấp nhận cho khám xét thì việc này sẽ không có hiệu quả, án Bumper chống North Carolina,391 US 543 (1968).

     Sự đồng ý của người thứ ba: người thứ ba cùng tham gia quản lý tài sản bị khám xét với bị đơn có thể chấp nhận cho khám xét chỉ phần tài sản cùng quản lý nhưng không thể cho phép kiểm tra những phần tài sản thuộc sự quản lý của riêng bị đơn (xem án Bumperghi trên). Tương tự như vậy, chủ nhà không thể đồng ý cho khám xét căn phòng của người thuê mặc dù căn phòng đó thuộc sở hữu của anh ta nhưng lại đang thuộc sự quản lý của người thuê; chủ khách sạn không thể đồng ý cho khám xét phòng của khách trước khi khách dọn ra khỏi phòng, án Chapman chống Hoa Kỳ,365 US 810 (1961). Cha mẹ có thể đồng ý cho khám xét nhà nhưng không thể đồng ý cho khám xét đồ đạc đã khoá lại của người con trên 18 tuổi, nếu không có sự đồng ý của con.

5. Hậu quả của việc khám xét bất hợp pháp

     Khám xét bất hợp pháp có thể dẫn tới việc loại bỏ các bằng chứng (đồ đạc và các lời khai bằng miệng) đã được phát hiện trong cuộc khám xét đó, cho dù một số bằng chứng đã tu được một cách hợp pháp, án James chống Louisiana,382 US 36 (1965). Tuy nhiên, lời khai một cách tự nguyện của người bị tình nghi không đi kèm sự bất hợp pháp nào trong khi khám xét hay giam giữ  tác động tới, thì cũng có thể được chấp nhận, án Rawling chống Kentucky, 448 US 98 (1980). Nạn nhân biết về hình dạng của bị can trước khi bị can bị bắt giữ một cách bất hợp pháp thì việc biết đó không bị coi là sản phẩm của hành vi sai trai của nhà chức trách và vì thế sẽ được coi là có giá trị cho việc xác định bị cáo tại toà, không bị dẹp bỏ, Hoa Kỳ chống Crews,445 US 463 (1980).

     Việc dẹp bỏ chứng cứ có được do khám xét bất hợp pháp là một vấn đề pháp lý nảy sinh đầu tiên phải để cho thẩm phán xem xét chứ không phải là vấn đề dành cho bồi thẩm đoàn xét định, và vì thế đa số các toà án tiểu bang và liên bang buộc phải nộp một kiến nghị dẹp bỏ những chứng cứ trước khi bồi thẩm đoàn nghe trình về chứng cứ.

     Vì bị cáo phải tự mình chứng tỏ các quyền của anh ta (không phải của một người khác) đã bị xâm phạm nên anh ta gặp phải khó khăn khi phải chứng minh mình có tư cách đưa kiến nhị mà lại tránh nhìn nhận tội. Ví dụ, nếu anh ta chứng minh tư cách đương tụng bằng cách khai rằng anh ta có trong tay hoặc sở hữu vật đó thì cũng đồng thời anh ta đang nhận tội, trong vụ Simmon chống Hoa Kỳ, 390 US377 (1968), Tòa án tối cáo giải thoát bị can khỏi thế tiến thoái lưỡng nan bằng cách phán rằng lời khai lời khai của bị cáo để thiết lập tư cách đương tụng của mình không được tham gia vụ án lúc xử như là bằng chứng. Bị cáo cũng phải chứng tỏ rằng anh ta đã có sự kỳ vọng chính đáng về sự riêng tư nơi bị khám xét. Vì thế, một bị cáo đã giấu ma tuý vào ví tiền của người yêu của anh ta ngay trước khi khám xét sẽ bị từ chối tư cách đương tụng do không có sự kỳ cọng chính đáng về chỗ riêng tư trong ví tiền của người yêu anh ta, án Rawling chống Kentucky nói trên; một hành khách không có lợi ích về tài sản trong chiếc xe ôtô hay các linh kiện của xe đã bị tịch thu thì anh ta không thể phản đối việc khám xét xe.

     Dù rằng công tố viên không thể dùng những bằng chứng đã bị tịch thu một cách bất hợp pháp để kết tội bị cáo về mặt tội danh, bằng chứng này vẫn có thể bị sử dụng để nghi ngờ độ tin cậy của lời anh ta khai ra trong buổi thẩm vấn hay đối chất.

II. Bắt, tạm giam và các biện pháp ngăn chặn khác

     Điều 71 Hiến pháp Việt Nam tuyên bố quyền bất khả xâm phạm thân thể của công dân, công dân không thể bị bắt mà không có quyết định của toà án hay viện kiểm sát trừ phi phạm tội quả tang; việc bắt và giam giữ phải phù hợp với pháp luật. Điều72 Hiến pháp Việt Nam quy định rằng nạn nhân của việc bắt và giam giữ trái phép có quyền đòi bồi thường và phục hồi danh dự, trong khi đó cơ quan vi phạm pháp luật trong quá trình bắt, tạm giam, truy tố và xét xử sẽ bị xử lý. Điều 6 Bộ luật Tố tụng hình sự bảo đảm cho công dân được quyền an toàn về thân thể bằng cách khẳng định nguyên tắc đã quy định tại Hiến pháp Việt Nam rằng không ai có thể bị bắt mà không có quyết định của toà án hoặc quyết định của viện kiểm sát hay quyết định được Viện kiểm sát phê chuẩn trừ phi phạm tôi quả tang. Điều 6 Bộ luật Tố tụng hình quy định rõ hơn ý nghĩa thứ 2 của việc bảo đảm an toàn thâ thể như sau: bất kỳ sự cưỡng bức hay tra tấn nào cũng bị cấm đoán một cách nghiêm ngặt. Điều 7 Bộ Luật tố tụng hình sự (BLTTHS) cũng liên quan tới những quy định về việc bắt và giam giữ bởi vì điều đó quy định nguyên tắc pháp luật bảo vệ cuộc sống, sức khoẻ, danh dự (và tài sản) của công dân.

     Những nguyên tắc cơ bản trên được áp dụng như thế nào trong quá trình bắt, tạm giam và sử dụng các biện pháp ngăn chặn khác?

     Đầu tiên, về căn cứ bắt giữ, tạm giam, Điều 7 BLTTHS quy định rằng căn cứ để cơ quan điều tra, viện kiểm sát và toà án áp dụng các biện pháp ngăn chặn khác nhau như bắt giữ, tạm giữ, tạm giam, cấm đi khỏi nơi cư trú, bảo lãnh, đảm bảo bằng tiền, tài sản để bảo đảm như sau: là có cơ sở để tin rằng bị can hoặc bị cáo sẽ cản trở việc điều tra, truy tố tội phạm hoặc có thể sẽ tiếp tục phạm tội. Tuy nhiên, Điều 94(2) BLTTHS cũng quy định rằng nếu các biện pháp này thấy không cần thiết nữa thì cơ quan điều tra, kiểm sát và toà án sẽ huỷ bỏ.

Bắt giữ

Có 3 trường hợp bắt giữ, trong đó quy định khác nhau về những người hay cơ quan có thẩm quyền ra lệnh bắt hay thẩm quyền bắt.

     1. Việc bắt giữ bị can, bị cáo. Điều 80 BLTTHS quy định những người có thẩm quyền ban hành lệnh bắt giam gồm: Viện trưởng viện kiểm sát hay Phó Viện trưởng viện kiểm sát nhân dân và viện kiểm sát quân sự các cấp; Chánh án và phó chánh án của TAND và toà quân sự các cấp; chánh toà, phó chánh toà Phúc thẩm của Toà án tối cao; Trưởng và phó trưởng các cơ quan điều tra các cấp. Tuy nhiên, các cơ quan điều tra thường được hiểu là cơ quan cảnh sát, phải có lệnh bắt do viện kiểm sát cùng cấp phê chuẩn trước khi tiến hành lệnh bắt. Lệnh bắt giữ phải được người có thẩm quyền ban hành lệnh ký tên và đóng dấu và phải viện dẫn lý do bắt giữ. Người thi hành lệnh bắt phải đọc to lệnh cho người bị bắt nghe và phải giải thích lệnh, giải thích quyền và trách nhiệm của người đó. Việc bắt giữ phải có sự chứng kiến của chính quyền địa phương, nếu bắt tại nhà thì phải có sự chứng kiến của láng giềng của người đó [giống như một nguyên tắc của cổ luật]; nếu bắt giữ tại nơi làm việc thì phải có sự chứng kiến của người phụ trách của người đó. Việc bắt người không được tiến hành vào ban đêm trừ trường hợp khẩn cấp hoặc phạm tội quả tang.

     2. Việc bắt người trong trường hợp khẩn cấp. Theo Điều 81 BLTTHS: Khẩn cấp nghĩa là có cơ sở để tin rằng một người đang chuẩn bị phạm tội rất nghiêm trọng hay đặc biệt nghiêm trọng, hoặc có người tận mắt chứng kiến tội phạm và nhận ra thủ phạm, và việc bắt giữ này là cần thiết để tránh việc bỏ trốn hay huỷ hoại tang chứng. Người có quyền ra lệnh bắt khẩn cấp là: Trưởng hay phó trưởng cơ quan điều tra các cấp, sĩ quan chỉ huy biệt đội quân sự cấp vùng, người chỉ huy đơn vị an ninh biên giới, người chỉ huy máy bay hay tàu thuyền khi đng rời sân bay, bến cảng. Việc bắt người trong trường hợp khẩn cấp phải được nhanh chóng báo cáo bằng văn bản cho viện kiểm sát cùng cấp phê chuẩn (dù là phê chuẩn sau khi đã bắt). Trong vòng 12 giờ, viện kiểm sát phải quyết định phê chuẩn hoặc không phê chuẩn lệnh bắt khẩn cấp; trường hợp không phê chuẩn thì người bị giam giữ phải được thả ngay lập tức.

     3. Việc bắt người phạm tội quả tang hay ngươi đang bị truy nã. Theo Điều 82 BLTTHS: Bất kỳ công dân nào cũng có thể bắt, tước đoạt vũ khí của người đang trong quá trình phạm tội, bị truy đuổi gấp sau khi phạm tội hoặc bị truy nã và dẫn giải tới cơ quan cảnh sát, viện kiểm sát hay uỷ ban hành chính nơi gần nhất. Các cơ quan này phải làm biên bản bắt giữ và chuyển gấp người bị bắt tới cơ quan điều tra thích hợp.

     Điều 84 BLTTHS: Người tiến hành bắt phải làm biên bản bắt giữ (ghi ngày tháng, địa điểm bắt, những hành động đã thực hiện, các vấn đề xảy ra, đồ vật và tài liệu bị tịch thu, đề nghị của người bị bắt) và đọc to cho người bị bắt và những người có mặt nghe; tất cả mọi người phải ký tên, ghi lại ý kiến phản đối nếu có. Nếu người bị bắt phải chuyển giao cơ quan khác thì phải làm biên bản chuyển, trong đó có ghi những điểm trên và các chi tiết khác như những lời khai, tình trạng sức khoẻ của người bị bắt.

     Điều 83 BLTTHS: Những công việc mà các cơ quan điều tra phải tiến hành ngay không được trì hoãn sau khi nhận người bị bắt là: trong trường hợp bắt người phạm tội quả tang hoặc bắt người trong tình trạng khẩn cấp thì phải kèm theo một bản khai và trong vòng 24 giờ phải có lệnh tạm giam hoặc phải trả tự do; trường hợp bắt người bị truy nã thì phải có một bản khai và gửi một bản thông báo cho cơ quan đã ban hành lệnh truy nã để yêu cầu cơ quan đó tới nhận người bị bắt. Sau khi nhận người bị bắt, cơ quan ra lệnh truy nã phải đình chỉ lệnh truy nã. Nếu cơ quan này không thể đến nhận người bị bắt được thì cơ quan điều tra phải nhanh chóng ra lệnh tạm giữ và thông báo cho cơ quan đã ra lệnh truy nã, và cơ quan truy nã phải nhanh chóng ban hành lệnh tạm giam và gửi lệnh tạm giam cho cơ quan điều tra cùng cấp sau khi đã được viện kiểm sát phê chuẩn để đưa người bị bắt vào nhà giam.

     Điều 85 BLTTHS: Người ra lệnh bắt và cơ quan điều tra nhận người bị bắt phải nhanh chóng thông báo cho gia đình người bị bắt và cơ quan chính quyền nơi người đó sống và làm việc.

Tạm giữ

     Người bị bắt trong trường hợp khẩn cấp và trường hợp phạm tội quả tang, người thú tội hay ra đầu thú sẽ bị tạm giữ theo lệnh tạm giữ của thủ trưởng hay phó thủ trưởng cơ quan điều tra các cấp, người chỉ huy biệt đội quân sự cấp vùng, người chỉ huy an ninh biên giới, cảnh sát biển và người chỉ huy máy bay tàu thuyền khi máy bay, tàu thuyền đang rời sân bay/bến cảng. Điều 86 BLTTHS: Các lệnh bắt giữ (phải gửi một bản sao cho người bị bắt) phải giải thích các quyền và trách nhiệm của người bị bắt, lý do bắt giữ và phải được chuyển cho viện kiểm sát cùng cấp trong vòng 12 giờ đề phê chuẩn ; nếu không có lý do bắt giữ thì phải hủy lệnh tạm giữ và thả người bị bắt ngay lập tức.

Thời gian tối đa cho việc tạm giữ là 3 ngày, có thể được gia hạn nếu cần thiết nhưng không quá 3 ngày nữa và trong trường hợp đặc biệt thì có thể gia hạn thêm 3 ngày nữa. Những lần gia hạn phải được viện kiểm sát cùng cấp phê chuẩn hoặc bác bỏ (nếu không có cơ sở tiến hành truy tố tội). Những ngày tạm giữ này sẽ được tính vào giai đoạn tạm giam để điều tra (Điều 87 BLTTHS).

     Chế độ cai quản người bị tạm giữ và sau đó bị tạm giam khác với nhà tù sau khi đã có về khía cạnh điều kiện sinh sống, việc tiếp xúc và nhận quà của gia đình…(Điều 89 BLTTHS).

     Cơ quan ra lệnh tạm giữ hoặc tạm gian phải bố trí việc chăm sóc trẻ em dưới 14 tuổi, người tà tật hoặc người thân già/yếu của người bị tạm giam, tạm giữ bằng cách giao họ cho người thân, nếu không có người thân thì giao cho chính quyền địa phương và sắp xếp việc bảo quản tài sản của người bị tạm giữ nếu không còn ai chăm sóc và sau đó thông báo cho người bị bắt giữ về việc này (Điều 90 BLTTHS).

Tạm giam (trong quá trình điều tra)

     Điều 88 Bộ Luật Tố tụng Hình sự. Tạm giam có thể được áp dụng cho trường hợp phạm tội đặc biệt nghiêm trọng hoặc phạm tội rất nghiêm trọng, hoặc ngay cả phạm tội nghiêm trọng hoặc phạm tội ít nghiêm trọng mà có hình phạt tù trên hai năm và có căn cứ cho rằng người đó có thể trốn hoặc cản trở việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc có thể tiếp tục phạm tội. Những người không bị tạm giam và được áp dụng các biện pháp ngăn chặn thay thế (xem dưới đây) bao gồm phụ nữ có thai hoặc đang nuôi con dưới ba mươi sáu tháng tuổi, người già yếu, người bị bệnh nặng mà nơi cư trú rõ ràng. Nhưng ngoại trừ này sẽ không áp dụng cho người đã bỏ trốn và bị bắt lại theo lệnh truy nã hoặc người được áp dụng biện pháp ngăn chặn khác nhưng tiếp tục phạm tội hoặc cố ý gây cản trở nghiêm trọng đến việc điều tra, truy tố, xét xử, hoặc người phạm tội xâm phạm an ninh quốc gia và có đủ căn cứ cho rằng nếu không tạm giam họ thì sẽ gây nguy hại đến an ninh quốc gia.

     Những người có thẩm quyền ra lệnh tạm giam cũng chính là những người có thẩm quyền ra lệnh bắt giữ được quy định tại Điều 80 BLTTHS. Việc Viện kiểm sát phê chuẩn hoặc từ chối lệnh tạm giam của Cơ quan điều tra, trong vòng 3 ngày, cũng được quy định tương tự như vậy. Cơ quan ra lệnh tạm giam phải đồng thời thông báo cho gia đình người bị tạm giam và cho chính quyền địa phương hoặc cơ quan, tổ chức nơi người bị tạm giam cư trú hoặc làm việc.

     Điều 120 Bộ luật Tố tụng Hình sự quy định về thời hạn tạm giam để điều tra: 2 tháng đối với tội phạm ít nghiêm trọng, 3 tháng đối với tội phạm nghiêm trọng, 4 tháng đối với tội phạm rất nghiêm trọng và tội phạm đặc biệt nghiêm trọng. Cơ quan điều tra có thể đề nghị Viện kiểm sát cho phép gia hạn thời hạn tạm giam đối với vụ án phức tạp cần phải có thời gian dài hơn cho việc điều tra và không có căn cứ để huỷ bỏ biện pháp tạm giam: gia hạn một lần không quá một tháng đối với tội phạm ít nghiêm trọng; gia hạn hai lần, lần thứ nhất không quá hai tháng và lần thứ hai không quá một tháng đối với tội phạm nghiêm trọng; gia hạn hai lần, lần thứ nhất không quá ba tháng, lần thứ hai không quá hai tháng đối với tội phạm rất nghiêm trọng; gia hạn ba lần, mỗi lần không quá một tháng đối với tội phạm đặc biệt nghiêm trọng (ở đây có sự mâu thuẫn không: tổng cộng là 7 tháng nếu so với tổng cộng 9 tháng về tội phạm rất nghiêm trọng?). Viện kiểm sát cùng cấp với cơ quan điều tra đang tiến hành giải quyết vụ việc (cấp quận, tỉnh hay trung ương) có quyền gia hạn thời gian tạm giam với một số thay đổi, tùy theo đó là tội phạm đặc biệt nghiêm trọng hay lần gia hạn thứ ba.    Trong một số vụ án cụ thể liên quan đến an ninh quốc gia, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao có thể kéo dài thời hạn tạm giam thêm một lẫn nữa nhưng không được quá 4 tháng. Nếu tạm giam không cần thiết nữa, Cơ quan điều tra phải đề nghị Viện kiểm sát huỷ bỏ việc tạm giam để trả tự do cho ng­ười bị tạm giam hoặc áp dụng biện pháp ngăn chặn khác. Khi đã hết thời hạn tạm giam thì người ra lệnh tạm giam phải trả tự do cho người bị tạm giam hoặc áp dụng biện pháp ngăn chặn khác.

Lưu ý là trong Điều 119 Bộ luật Tố tụng hình sự, thời hạn điều tra/gia hạn điều tra có khác chút ít so với thời hạn tạm giam để chờ điều tra: 2+2 tháng cho tội phạm ít nghiêm trọng; 3+3+2 tháng cho tội phạm nghiêm trọng; 4+4+4 tháng đối với tội phạm rất nghiêm; 4+4+4+4 tháng cho tội phạm đặc biệt nghiêm trọng. Nhưng Bộ luật Tố tụng hình sự có khoản 6 về bảo vệ quyền của bị đơn: Khi đã hết thời hạn điều tra mà không chứng minh được bị can đã thực hiện tội phạm thì Cơ quan điều tra phải ra quyết định đình chỉ điều tra. Nếu vụ việc đã được đình chỉ thì các biện pháp ngăn chặn, kể cả tạm giam, phải được huỷ bỏ- Điều 94 (1)

Bộ luật Tố tụng hình sự.

     Tuy nhiên, việc điều tra có thể lại được thực hiện theo danh nghĩa phục hồi điều tra, điều tra bổ sung và điều tra lại. Bộ luật Tố tụng hình sự Điều 121. Không bị can nào lo lắng gì nhiều về sự kéo dài này của quá trình điều tra nếu nó không ảnh hưởng đến quyền tự do của họ. Nhưng các thủ tục này có thể đưa ra những thời hạn tạm giam khác không? Tuy khoản 6 Điều 121 Bộ luật Tố tụng hình sự quy định cơ quan điều tra có thể bãi bỏ các biện pháp ngăn chặn (bao gồm cả giam giữ), cũng nói là nếu không có lý do để tiến hành biện pháp tạm giam thì việc tạm giam và gia hạn tạm giam kèm theo thủ tục phục hồi điều tra và điều tra bổ sung sẽ không vượt quá: (a) đối với phục hồi điều tra: 2 tháng cho tội phạm ít nghiêm trọng; 3+2 tháng cho tội phạm nghiêm trọng và rất nghiêm trọng; 3+3 tháng cho tội phạm đặc biệt nghiêm trọng; (b)đối với điều tra bổ sung theo yêu cầu của Viện kiểm sát: 2+1 tháng.

THỰC TIỄN CỦA HOA KỲ TRONG VIỆC BẮT GIỮ VÀ TẠM GIAM.

     Các chuẩn mực hiến định có thể được áp dụng cho việc bắt giữ và tạm giam xuất phát từ Sửa đổi Hiến pháp số 4 về khám xét và bắt giữ (đã được nói ở trên) và Sửa đổi Hiến pháp số 5 của Hiến pháp Hoa Kỳ mà một phần quy định như sau: "Không ai bị buộc phải trả lời về một tội tử hình hoặc một sự vi phạm nghiêm trọng khác, trừ khi đứng trước Đại đoàn bồi thẩm đã ra lệnh truy tố; cũng như sẽ không bị buộc phải làm chứng chống lại bản thân mình trong bất kỳ vụ án hình sự nào…"

Chuẩn mực trong Sửa đổi Hiến pháp số 5

Quyền không phải đưa ra tuyên bố tự buộc tội quy định trong Sửa đổi số 5 đã được minh họa cụ thể trong án Miranda (năm 1966), án này yêu cầu những viên chức bắt giữ phải nói với người bị tình nghi mà họ định bắt giữ những từ sau hoặc những từ tương tự như vậy: “Anh có quyền im lặng. Bất kỳ lời khai nào của anh  sau này đều có thể được sử dụng để chống lại anh trước toà. Anh có quyền nhờ luật sư và nếu anh không thể thuê được luật sư thì anh sẽ có một luật sư theo chỉ định nếu anh muốn vậy”.

     Quyền im lặng có nghĩa là không phải nói gì, khi bị bắt và sau đó, khi bị tạm giam và chính thức bị truy tố, để chứng minh mình vô tội và gánh nặng dẫn chứng được chuyển sang cho Nhà nước hoặc công tố. Ngược lại, có thể cho rằng bất kỳ hệ thống tố tụng hình sự nào mà quy định gánh nặng dẫn chứng trong truy tố hình sự là Nhà nước phải gánh lấy và bị can không có nghĩa vụ đưa ra chứng cứ chứng minh sự vô tội của mình, thì hệ thống tố tụng ấy theo lo- gic, phải chấp nhận quyền im lặng, đặc biệt là nếu có quy định cấm sự tra tấn và ép cung.

Sau đây, chúng ta sẽ thảo luận chi tiết thêm về quyền có luật sư được tuyên bố vào thời điểm bị bắt và bắt đầu bị tạm giam, như trong lời báo trước của vụ Miranda, cũng như quyền có luật sư biện hộ trong tất cả các giai đoạn của thủ tục tố tụng hình sự, dựa trên Sửa đổi số 6 Hiến pháp Hoa Kỳ mà trong đó quy định: "Trong mọi thủ tục truy tố hình sự, người bị bắt có quyền được xét xử công khai, mau chóng và có sự giúp đỡ của luật sư để bảo vệ cho mình ".

Chuẩn mực trong Sửa đổi Hiến pháp số 4

Các quy tắc được luật của các tiểu bang phát triển qua nhiều năm từ những chuẩn mực hiến pháp liên bang ghi trong Sửa đổi số 4, là những quy tắc sau:

     a) Việc bắt giữ mà có lệnh có hiệu lực là hợp lý và có giá trị theo cả Hiến pháp Hoa Kỳ và pháp luật tiểu bang. Trong trường hợp bắt ở nhà, cho dù có lệnh bắt giữ thì hầu hết các tiểu bang đều yêu cầu nhân viên cảnh sát thông báo mục đích trước khi vào nhà; nếu không làm như vậy thì sẽ làm cho lệnh bắt không có giá trị. ở đây có ngoại lệ đối với yêu cầu này là trong trường hợp khẩn cấp, chẳng hạn trong trường hợp có căn cứ thỏa đáng là tội phạm về bạo lực, người bị tình nghi có vũ khí và tin rằng đang ở trong nhà và có thể sẽ bỏ trốn nếu không bắt.

     b) Việc bắt giữ không có lệnh có giá trị cả theo thông pháp và luật thành văn tiểu bang. (i) Theo thông pháp và theo Sửa đổi số 4, cả cảnh sát và cá nhân nào đó đều có quyền bắt không cần lệnh đối với hành vi trọng tội được thực hiện trước sự chứng kiến của họ (phạm tội quả tang), hoặc đối với tội nhẹ hơn nhưng vi phạm đó gây ra mất trật tự ngay trước mắt họ, vụ US kiện Watson, 423 US 411 (1976) (Như vậy, một khinh tội nhưng không gây mất trật tự, cho dù là được thực hiện có sự chứng kiến của cảnh sát thì việc bắt giữ vẫn cần có lệnh) (ii) Theo luật thành văn tiểu bang, hầu hết các tiểu bang cho phép cảnh sát, và ở một số tiểu bang, cá nhân có quyền bắt không cần lệnh cả đối với trọng tội và khinh tội được thực hiện trước mắt họ cho dù nó có xâm hại đến trật tự trị an hay không. Hơn nữa, đối với trọng tội được thực hiện không có sự chứng kiến, thì cảnh sát vẫn có quyền bắt người mà cảnh sát có cơ sở để tin rằng người đó đã thực hiện trọng tội này, trong khi cá nhân có thể bắt về một trọng tội chỉ khi nào tội phạm đó thực sự đã được thực hiện trên thực tế và anh ta có lý do hợp lý để tin rằng người này có tội.

     Tiêu chuẩn hiến định cho việc bắt giữ không cần lệnh là căn cứ thỏa đáng. Toà án Tối cao Hoa Kỳ tuyên bố nguyên tắc chung này đối với việc bắt không cần lệnh: tại thời điểm bắt, cảnh sát cần phải có căn cứ thỏa đáng, nói một cách khác, sau khi người cảnh sát biết do tự mình hoặc qua người cung cấp tin, cảnh sát thấy các thông tin về sự việc và hoàn cảnh tại thời điểm bắt là đáng tin cậy và đủ để một người cẩn thận tin rằng bị can đã thực hiện hoặc đang thực hiện hành vi phạm tội, vụ Draper kiện Chính phủ Hoa Kỳ 358 US 307 (1959).

     Thời gian và địa điểm bắt cũng ảnh hưởng tới hiệu lực của việc bắt giữ cho dù có căn cứ thỏa đáng để bắt giữ. Việc bắt không cần lệnh trong thời gian ban ngày và ở nơi công cộng được công nhận, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Watson, 423 US 411 (1976). Việc bắt không cần lệnh tại nhà của bị can trong sự truy đuổi tức thì cũng được công nhận, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Santana 427 US 38 (1976). Việc bắt giữ thông thường mà không có lệnh thì không có giá trị, thậm chí đối với cả trọng tội nhưng vào nhà người bị tình nghi không được sự đồng ý, vụ Payton chống lại New York, 445 US 573 (1980).

     Giải thích thế nào là việc bắt giữ, Toà án Tối cáo trong án Sở Di dân kiện Delgado 466 US 1984 cho rằng việc “dừng” một người lại để xem xét nhận dạng thì không phải là bắt hoặc tạm giam theo Sửa đổi số 4. Nhưng nếu một người từ chối không nói mình là ai và sau đó cảnh sát cho biết anh ta không được tự do bước rời đi thì đó là bắt giữ và tạm giam, vụ Brown kiện bang Texas 433 US 1979.

     Việc bắt giữ/tạm giam để lấy thông tin phải có cơ sở thỏa đáng và phải tạm thời, không lâu hơn thời gian cần thiết để kiểm tra hoặc loại bỏ sự nghi ngờ. Do đó, khi người bị nghi ngờ vận chuyển ma tuý, cho dù bị xét hỏi hợp pháp trong đám đông tại sân bay, bị đưa tới cơ quan công an cách xa 40 feet mà không có căn cứ thỏa đáng thì sẽ là việc bắt giữ bất hợp pháp - vụ Florida kiện Roger 469 US 491 (1983). Cũng là việc giam giữ trái pháp luật nếu chuyên chở khi chưa có căn cứ thỏa đáng, một người bị nghi ngờ tới cơ quan công an để lấy dấu tay mà không được sự đồng ý của người này (dấu tay của người này sẽ được bỏ đi do không được thừa nhận trong vụ án)- vụ Hayes kiện Florida, 84 L.Ed. 705 (1985). Việc sử dụng vũ lực có thể gây chết người trong việc bắt giữ một người bị tình nghi phạm trọng tội mà người đó không có vũ khí là việc bắt giữ người không hợp lý theo Sửa đổi Hiến pháp số 4, nếu việc làm đó là không cần thiết để ngăn chặn sự bỏ trốn và cảnh sát không có căn cứ thỏa đáng để tin rằng người bị tình nghi có thể đe doạ tính mạng hoặc gây thương tích nghiêm trọng cho nhân viên cảnh sát hoặc người khác, vụ Tennessee kiện Garner, 85 L.Ed. 1(1985).

     Tuy nhiên, những trường hợp tạm giam sau đây là có hiệu lực. Tạm giam 20 phút đối với một người bị nghi ngờ buôn bán ma tuý, lý do là vi hành vi lảng tránh của người đó, thì không phải là bất hợp lý. Toà án xem xét thời gian ngắn của việc tạm giữ, mục đích của việc tạm giữ, thời gian hợp lý phải chăng nào dễ đưa tới sự xác định hoặc loại bỏ mối nghi ngờ một cách nhanh chóng không, và sự chuyên cần trong việc thực hiện những cách thức này, án Hoa Kỳ chống lại Sharpe 84 L.Ed. 605 (1985). Toà án công nhận việc tạm giữ trong thời gian ngắn một người bị tình nghi (dựa trên lệnh “truy nã”) là đã có sự liên hệ với trọng tội đã xảy ra mà có thể gây ra sự đe doạ tới an ninh chung- án Hoa Kỳ chống Hensley, 469 US 1985.

     Thời hạn cho việc bắt giữ và tạm giam trong thủ tục tư pháp cồng kềnh của Mỹ thì đã hàm chứa trong chuẩn mực hiến định về “Quyền được xét xử nhanh” trong Sửa đổi số VI Hiến pháp Hoa Kỳ. Bị can được bảo đảm xét xử trong thời hạn hợp lý. Chuẩn mực hiến định này được áp dụng cho các toà án tiểu bang theo Điều khoản Diễn tiến phải theo của Sửa đổi Hiến pháp số 14. Khi có vi phạm quyền của bị can về xét xử nhanh chóng thì phải bác bỏ hoàn toàn các cáo buộc chống lại anh ta, vụ Strunk kiện Chính phủ Hoa Kỳ  412 US 434 (1973). Sở thuế đã kiện tổ chức chính trị của một số Việt kiều hải ngoại có tên Mặt Trận Quốc Gia Thống Nhất Giải Phóng Việt Nam đã có hành vi thu tiền bất hợp pháp trong cộng đồng người Việt ở Hoa Kỳ và tội trốn thuế, nhưng bởi vì Sở thuế đã chậm trễ trong việc truy tố cho nên vụ kiện những anh/em của người sáng lập và những người khác điều hành các tổ chức tài chính của Mặt Trận đã bị Toà án bãi bỏ.

     Chỉ khoảng thời gian trôi qua mà thôi thường là không đủ và thông thường việc chậm trễ trong vòng 6 tháng thì không có vấn đề gì. Quá 6 tháng, những yếu tố khác cần được cân nhắc trong một cuộc đắn đo cân nhắc để đánh giá liệu quyền được xét xử nhanh chóng có bị vi phạm hay không do việc tạm giam dài, án Barker v. Wingo, 407 US 514 (1972) liệt kê ra các yếu tố cần được xem xét: (1) khoảng thời gian chậm trễ, (2) lý do chậm trễ, (3) sự đòi hỏi của bị can đối với quyền được xét xử, (4) thiệt hai đối với bị can, bao gồm việc tạm giam ngột ngạt trước khi xét xử, việc anh ta lo lắng là các người làm chứng của anh ta sẽ chất hoặc biến mất hoặc không còn nhớ câu chuyện. Toà án sẽ cân nhắc những lý do chậm trễ và xác định xem liệu cơ quan Nhà nước có “ nỗ lực một cách chăm chỉ và thiện ý” để đưa bị can ra xét xử. Trong vụ Barker, phiên xét xử đã bị trì hoãn trong 5 năm sau khi bị can bị bắt. Bên công tố xin đình hoãn nhiều lần nhưng bị can không phản đối mà cũng không đòi quyền được xét xử nhanh, cho đến 3 năm rưỡi  sau khi bị bắt thì mới nêu vấn đề. Toà án nhận thấy không có sự tổn hại nghiêm trọng cho bị can, người đó có vẻ như không muốn được xét xử nhanh.

     Thời gian để có quyền được xét xử nhanh bắt đầu tính từ ngày người đó bị coi là “bị cáo”, với bản cáo trạng hoặc một hình thức khác; và do vậy thời hạn của việc xét xử nhanh không được gồm thêm cả thời gian trước khi bị bắt. Viện công tố có thể cứ từ từ tiến hành điều tra, khám phá bằng chứng và khởi tố vụ kiện.

Các biện pháp thay thề cho tạm giam: cấm đi khỏi nơi cư trú, bảo lãnh và bảo đảm bằng tiền

    -Cấm đi khỏi nơi cư trú. Điều 91 Bộ luật Tố tụng hình sự: Thay cho tạm giam, những người có quyền bắt và tạm giam một người có thể đưa ra lệnh cấm đi khỏi nơi cư trú (buộc ở tại nhà), nếu bị can, bị cáo có nơi cư trú rõ ràng và nộp đơn cam kết không rời khỏi nơi cư trú (trừ khi được phép rời nơi cư trú tạm thời có lý do chính đáng) và sau đó trình diện tại nơi được quy định trong giấy triệu tập. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ở địa phương nơi người này cư trú sẽ được thông báo và giao cho quyền giám sát và quản lý việc cấm đi khỏi nơi cư trú. Việc vi phạm lệnh cấm đi khỏi nơi cư trú sẽ phải chịu hình phạt.

     -Bảo lãnh. Điều 92 Bộ luật tố tụng Hình sự. Căn cứ vào tội danh và mức độ trầm trọng của hành vi phạm tội và nhân thân của bị can, bị cáo, người này có thể được bảo lãnh bởi hai người họ hàng có đạo đức tốt và ý thức chấp hành pháp luật hoặc do lãnh đạo cơ quan, tổ chức nơi người này làm việc, đảm bảo rằng người này sẽ không tiếp tục phạm tội và sẽ có mặt theo giấy triệu tập. Cơ quan có thẩm quyền bắt và tạm giam thì cũng có quyền quyết định chấp nhận việc bảo lãnh thay cho việc tạm giam.

     -Bảo đảm bằng tiền. Điều 93 Bộ luật Tố tụng Hình sự. Thay cho việc tạm giam việc bảo đảm bằng tiền hoặc tài sản có thể được cơ quan có thẩm quyền chấp nhận sau khi cân nhắc tội danh và mức độ nghiêm trọng của hành vi phạm tội, nhân thân và tài sản của bị can, bị cáo. Bảo đảm bằng tiền hoặc tài sản sẽ bị tịch thu nếu người này vắng mặt không có lý do chính đáng và người đó bị áp dụng biện pháp ngăn chặn khác. Còn nếu không có chuyện gì, tiền và tài sản này sẽ được trả lại sau khi đã hoàn tất các nghĩa vụ.

Thực tiễn Hoa Kỳ về các biện pháp thay thế tạm giam: quản chế và bảo đảm bằng tiền

     Trong khi chờ đợi được xét xử, toà án Mỹ cũng có những biện pháp thay thế tạm giam, (1) để tiết kiệm chi phí ăn ở của tù nhân đã lên quá cao trong các nhà tù của tiểu bang và liên bang (Hoa Kỳ là nước có tỷ lệ tù nhân cao nhất trong các nước phát triển); và đồng thời (2) để kiểm soát sự đi lại của bị can và để đảm bảo người này sẽ có mặt ở toà cho các thủ tục tố tụng.

Kiểm soát do Phòng quản chế của toà án

     Trong thời gian tiền xét xử, việc cấm đi khỏi nơi cư trú chỉ là một trong nhiều biện pháp được dùng để kiểm soát bị cáo khi chưa xét xử. Bởi vì hệ thống xã hội của Hoa Kỳ tôn trọng quyền tự do đi lại và mong muốn bị cáo tiếp tục làm việc và làm một thành phần có sản xuất trong xã hội, cho nên đã có nhiều biện pháp khác được điều hành bởi các nhân viên quản chế của Phòng Quản chế trong toà án, do thẩm phán trực tiếp chỉ đạo:

     1. Bị can có thể được trả tự do trên cơ sở tự cam kết của cá nhân, nhưng trong nhiều trường hợp bị can cũng phải ký một hợp đồng với Phòng Quản chế của Toà án, trong đó bị can cam kết tuân thủ pháp luật của tiểu bang và liên bang, thông báo sự thay đổi địa chỉ nơi cư trú và nơi làm việc, báo cáo thường xuyên bằng cách gặp hoặc gọi điện cho nhân viên giám sát, xin phép khi đi ra khỏi tiểu bang (có một số người Việt Nam phạm tội đã phải xin phép mới được quay về Việt Nam thăm viếng trong khi chờ xét xử) và bị cấm làm một số việc nhất định như không được đến gần nạn nhân (nạn nhân đánh lộn trên đường phố hay là vợ của bị can đã bị ngược đãi trong gia đình) hoặc cấm đến nơi mà anh ta bị cho là đã có hành vi phạm tội (chẳng hạn cửa hàng nơi anh ta thực hiện hành vi ăn cắp hoặc ăn trộm).

    2.  Đồng thời, cũng có biện pháp sử dụng công nghệ để theo d và kiểm soát bị can, chẳng hạn, buộc bị can đeo thiết bị điện tử ở chân nhờ đó chính quyền có thể theo sát anh ta cả 24 giờ/một ngày.

Bảo đảm bằng tiền

     Quyền đặt bảo đảm bằng tiền để được tự do tạm thời trong khi chờ xét xử được ghi nhận trong Sửa đổi số 8 Hiến pháp Hoa Kỳ, trong đó có ghi: “Không được ấn định số tiền bảo đảm ở mức độ quá đáng”. Bảo đảm có thể thực hiện bằng tiền mặt hoặc sự bảo đảm của người khác bằng tài sản của họ (chẳng hạn một ngôi nhà) hay cam kết của họ sẽ trả tiền nếu bị can bỏ trốn (các công ty bảo đảm). Nếu mức bảo đảm quá cao, luật sư của bị can có thể kháng cáo tới toà phúc thẩm để xem xét lại và xin giảm số tiền bảo đảm.

     Tuy nhiên, có ngoại lệ không cho phép đóng tiền bảo đảm nếu bị can nguy hiểm cho xã hội, trong trường hợp này Toà án có thể tiếp tục tạm giam bị can chờ xét xử. Luật phải buộc mở phiên tòa xét xử đối với trường hợp tạm giam không cho bảo đảm để luật sư của bị can có thể trình bày chứng cứ chống lại quyết định của Toà án về tiếp tục tạm giam bị can.

I I I . Quyền bào chữa

     Điều 132 Hiến pháp Việt Nam đảm bảo quyền bào chữa cho bị can, bị cáo, họ có thể tự bào chữa hoặc nhờ luật sư bào chữa. Điều này của Hiến Pháp cũng quy định rằng các tổ chức luật sư được thành lập để giúp đõ cho các bị can và những người tham gia tố tụng khác bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ. Điều 11 Bộ luật Tố tụng Hình sự khẳng định lại việc đảm bảo quyền bào chữa và bổ sung thêm rằng Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án có nhiệm vụ bảo đảm cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo thực hiện quyền bào chữa. Như vậy, đương sự không có quyền có luật sư tại thời điểm bị bắt mà chỉ có quyền yêu cầu luật sư sau khi đã bị tạm giữ. Bị can ở Hoa kỳ cũng ở trong tình trạng pháp lý tương tự, ngoại trừ việc bị can sẽ được người bắt giữ anh ta thông báo về quyền của mình theo luật Miranda như sau: người bắt giữ phải thông báo miệng rằng bị can có quyền yêu cầu sự có mặt của luật sư trước khi bị can cung khai với nhân viên công quyền bắt mình và bị can có quyền im lặng cho đến khi luật sư có mặt. CPC 58 (đoạn 1) hạn chế về vai trò người bào chữa này: đối với người bị bắt giữ trong các trường hợp khẩn cấp và bị bắt quả tang, người bào chữa sẽ tham gia khi họ nhận được quyết định tạm giữ. Trong trường hợp cần giữ bí mật điều tra đối với tội xâm phạm an ninh quốc gia, thì luật sư chỉ tham gia tố tụng khi kết thúc điều tra. Điều 58 Bộ luật Tố tụng Hình sự, khoản  (1). [ So sánh : Chính phủ Hoa kỳ sau khủng bố ngày 11/9 muốn giữ kín chứng cứ điều tra không cho luật sư bị can biết vì sợ luật sư đó sẽ dùng kết quả điều tra để làm mất tín nhiệm  các nhân chứng của của Công tố viện. Nhưng Tối cao Pháp viện Mỹ trong vụ Brady chống Maryland đã ra lệnh cho Công tố viện phải đưa hết chứng cứ cho luật sư biện hộ, nhất là chứng cứ giải tội, dù luật sư có thể dùng để làm mất tín nhiệm các nhân chứng của Công tố viện]. Đối với các trường hợp khác, 58(1) Bộ luật Tố tụng Hình sự quy định rằng người bào chữa chỉ tham gia tố tụng từ khi khởi tố bị can.

Điều 57 Bộ luật Tố tụng Hình sự. Người bị tạm giữ, bị can, bị cáo có thể lựa chọn người bào chữa cho mình là luật sư hoặc bào chữa viên nhân dân hoặc là người đại diện hợp pháp của mình. Nếu bị can, bị cáo không mời người bào chữa thì Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát hoặc Toà án phải yêu cầu Đoàn luật sư phân công Văn phòng luật sư cử người bào chữa cho họ, hoặc đề nghị Uỷ ban Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, tổ chức thành viên của Mặt trận cử người bào chữa cho thành viên của tổ chức mình trong trường hợp bị can, bị cáo phạm tội có thể đưa đến tử hình hoặc bị can, bị cáo là người chưa thành niên, người có nhược điểm về tâm thần hoặc thể chất. Bị can, bị cáo và người đại diện hợp pháp của họ vẫn có quyền nhận hoặc yêu cầu thay đổi hoặc từ chối người bào chữa.

     Tuy nhiên, trước khi làm việc với thân chủ của mình, người bào chữa (do bị can, bị cáo lựa chọn hay do Đoàn luật sư, Uỷ ban mặt trận tổ quốc chỉ định) phải được cơ quan điều tra, viện kiểm sát, toà án chấp nhận bằng việc cấp giấy chứng nhận trong thời hạn ba ngày, kể từ ngày nhận được đề nghị của người bào chữa (đối với trường hợp bị tạm giữ thì trong thời hạn 24 giờ). Cơ quan điều tra, viện kiểm sát, toà án có quyền từ chối  cấp giấy chứng nhận khi có lý do cụ thể – BLTTHS, Điều 56 (4). Do đó, quyền bào chữa phụ thuộc vào ý chí của cơ quan điều tra, viện kiểm sát (bên buộc tội) chứ không chỉ phụ thuộc vào ý chí của người xét xử công tâm tức là toà án xét xử . Điều này khác với thực tế ở Hoa kỳ.

     Người bảo vệ quyền lợi của các bên có liên quan trong vụ án, bao gồm người bị hại, nguyên đơn dân sự, bị đơn dân sự, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án (có thể là luật sư hoặc bào chữa viên nhân dân) cũng phải được sự chấp nhận của cơ quan điều tra, viện kiểm sát, toà án Điều 59 (1) Bộ luật tố tụng Hình sự.

     Tuy nhiên, một khi người bào chữa đã tiến hành công việc của mình thì pháp luật quy định cho họ nhiều cơ hội để bảo vệ có hiệu quả các quyền lợi của khách hàng nếu họ dám làm, đặc biệt quy định họ được yêu cầu các cơ quan tiến hành tố tụng về trách nhiệm giải thích và bảo đảm thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người tham gia tố tụng - Điều 62 Bộ luật Tố tụng hình sự.

     Người bào chữa có thể thực hiện các hoạt động được quy định trong Điều 58 Bộ luật Tố tụng hình sự  để bảo vệ cho bị đơn, cụ thể như sau:

     1. Gặp bị đơn đang bị tạm giam; và giữ bí mật về những thông tin thu được trong khi thi hành nhiệm vụ của mình (  Điều 62 Bộ luật Tố tụng hình sự (3-f))

     2. Đọc, ghi chép và sao chụp những tài liệu quan trọng trong hồ sơ vụ;  thu thập tất cả các tài liệu, đồ vật, tình tiết liên quan đến việc bào chữa từ người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, người thân thích của những người này hoặc từ cơ quan, tổ chức họ làm việc;

   3. Đề nghị Cơ quan điều tra báo trước về thời gian và địa điểm hỏi cung bị can để có mặt khi hỏi cung bị can, hỏi người bị tạm giữ, bị can để hỗ trợ họ trong quá trình hỏi cung; cung cấp các tài liệu Điều 62, đoạn (3a), nhấn mạnh rằng người bào chữa có nghĩa vụ phải sử dụng mọi biện pháp do pháp luật quy định để làm sáng tỏ những tình tiết xác định người bị tạm giữ, bị can, bị cáo vô tội, những tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của bị can, bị cáo

    4. Tham gia hỏi, tranh luận tại phiên toà; khiếu nại quyết định, hành vi tố tụng của cơ quan, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng.

     5. Đề nghị thay đổi người tiến hành tố tụng, người giám định, người phiên dịch

     6. Kháng cáo bản án, quyết định của Toà án.

     Một trong những vai trò quan trọng của người bào chữa là đảm bảo rằng bị can, bị cáo có quyền không bị bức cung, nhục hình (Điều 6-BLTTHS) và khuyến khích, động viên bị can, bị cáo không sợ hãi  hoặc bị bức cung mà khai báo sai, thiệt hại đến lợi ích của họ. Người bào chữa có thể nói với bị can, bị cáo rằng họ không có tội  và phải chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của Toà án đã có hiệu lực pháp luật (suy đoán vô tội ở Điều 9-BLTTHS) và pháp luật cũng quy định rõ rằng "Trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về các cơ quan tiến hành tố tụng. Bị can, bị cáo có quyền nhưng không buộc phải chứng minh là mình vô tội "( Điều 10-BLTTHS). Các lời khai không phù hợp với các chứng cứ khác trong vụ án (suy đoán là do bức cung) sẽ không được coi là chứng cứ (Điều 72 (2)-BLTTHS). Điều  63 và phần còn lại của Chương V của Bộ luật Tố tụng hình sự quy định đầy đủ về nghĩa vụ của cơ quan Nhà nước thu thập chứng cứ trong các vụ án hình sự, để hoàn thành gánh nặng dẫn chứng của các cơ quan đó. Do đó, bị can, bị cáo có thể tận dụng các quy định này để không phải khai báo nhằm chứng minh là mình vộ tội, và do đó họ được giữ im lặng, giống như Sửa đổi số 5 của Tuyên ngôn Nhân quyền trong Hiếp pháp Hoa kỳ.

     Tuy nhiên, Bộ luật tố tụng hình sự có vẻ như là không thừa nhận quyền được im lặng này, bởi vì trong Điều 71 and 72 có vẻ quy định bị can, bị cáo có nghĩa vụ trình bày. Cả 2 Điều này đều quy định rằng người bị bắt, bị tạm giữ, bị can, bị cáo “trình bày về những tình tiết của vụ án”. Tuy nhiên cả hai Điều 71,72 đều không dùng chữ “phải trình bày” mà chỉ dùng chữ “trình bày”, cho nên những người bào chữa có thể nói là bị can/bị cáo không thể bị ép cung và sự ép cung là bất hợp pháp, và do đó có quyền giữ im lặng.

Quyền của luật sư trong thực tế của Hoa kỳ

     Như đã nêu ở trên, có 2 thứ quyền nhờ luật sư đại diện khác nhau với các lý do nền tảng khác nhau: (1) quyền nhờ luật sư do Sửa đổi Hiến pháp số Năm được quy định chi tiết trong cảnh báo Miranda, sẽ xuất hiện khi bị can, bị cáo bị bắt giữ và phải chịu xét hỏi khi tạm giữ; quyền nhờ luật sư trong giai đoạn này nhằm đảm bảo tính công bằng khi xét hỏi trong lúc tạm giữ. (2) Trong Sửa đổi Hiến pháp số Sáu, quyền bào chữa chỉ có khi tố tụng hình sự chính thức thức bắt đầu. Vụ Kirby kiện bang Illinois 406 U.S. 682,689 (1972). Quyền nhờ luật sư nhằm mục đích đảm bảo quyền của bị cáo được dựa vào luật sư như là cấu nối trung gian giữa họ và nhà nứơc và giao tiếp với cảnh sát chỉ thông qua luật sư.

1. Quyền nhờ luật sư khi bị bắt và tạm giữ trong Sửa đổi Hiến pháp số 5

     Sau khi quy tắc Miranda được đặt ra năm 1966, cảnh sát vẫn gián tiếp vi phạm nó bằng cách không thông báo với bị can, bị cáo rằng luật sư của anh ta hoặc luật sư do người thân của anh ta đề nghị sẽ có mặt và bằng việc lừa dối luật sư về địa điểm tạm giam.  Commonwealth v. Sharman 389 Mass.287,291 (1983); Commonwealth v. McKenna 355 Mass. 313,324 (1969), Weber v. State 457 A2d 674,686 (Del 1983) , Haliburton v. State 476 SO 2d 192,194 (Fla 1985). Trong nhiều năm ở các toà án Hoa kỳ đã có những sự đấu tranh gay go chống sảnh sát về vấn đề tôn trọng quyền bào chữa. Commonwealth v. Mavredakis ,430 Mass.848(2000) ở trong 861 quy định rằng "Khi một luật sư ra mặt nói danh tính của mình với cảnh sát với tư cách luật sư thay mặt cho bị can, bị cáo thì cảnh sát có nghĩa vụ dừng việc xét hỏi và thông báo với bị can, bị cáo yêu cầu của luật sư ngay lập tức. Nghĩa vụ thông báo được thực hiện khi luật sư gọi điện hay trực tiếp đến đồn cảnh sát". Bản thân  bị can, bị cáo cũng có thể khẳng định quyền bào chữa của mình. Vụ Edward v. Arizona 451 U.S. 477,484-485(1981) quy định rằng bị can, bị cáo đang bị tạm giữ nêu ra quyền có luật sư trong quá trình xét hỏi có thể sẽ không bị xét hỏi thêm cho đến tận khi có luật sư hoặc trừ khi chính bị can, bị cáo chấp nhận tiếp tục nói chuyện. Cảnh sát cũng không thể sử dụng thủ thuật để nhử bị can, bị cáo khai báo, ví dụ bằng cách đề nghị giải thích về hệ thống tư pháp hình sự để mời anh ta nói- vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Johnson 812 F 2d 1329,1331 (1986). Cảnh sát không thể dùng lề lối xét hỏi ngụy trang bằng cách nhờ các nhân viên mật đóng giả tù nhân- Nhân dân kiện Perkins 618 N.E. 2d 1275,1281-1282 (Ill.1993). Tuy nhiên, việc khai báo tự nguyện là có thể chấp nhận được; ví dụ sau khi yêu cầu có luật sư, bị can, bị cáo nói rằng “tôi nhận làm chuyện đó”, Commonwealth v. Saroust Noon 426 Mass.152,157 (1977), hoặc bị cáo “buột miệng” khai báo, United States v. Guido 704 F 2d 675,678 (1983).

     Tuy nhiên, có một số quy định chặt chẽ hơn về điều kiện để đòi quyền có luật sư. Tội phạm chuyên nghiệp không thể sử dụng quyền này để làm như thể là có “luật sư gia đình” (house counsel) do việc đã có những thành tích bất hảo trước đó. United States v. Masullo 489 F 2d 217,223 (1973). Thứ nhất, phải có một mối quan hệ luật sư - khách hàng thực sự; nếu luật sư không chính thức đại diện cho bị can, bị cáo, thì luật sư không thể yêu cầu dừng xét hỏi. Một luật sư có thể đã đại diện cho một bị can, bị cáo trong một vụ bắn súng ống 30 tháng truớc đó, nhưng mà không có bằng chứng nào cho thấy rằng luật sư là người bào chữa cho anh ta trong vụ giết người hiện tại. Commonwealth v. Shipps,399 Mass.820 (1987). Thứ hai, cảnh sát không chịu trách nhiệm nếu người bào chữa không siêng năng và không đến đúng lúc. “Việc tạm dừng xét hỏi chỉ được thực hiện khi người bào chữa có mặt tại đồn cảnh sát trong thời gian hợp lý”, vụ Mavredakis, được trích ở trên.

2. Quyền nhờ luật sư sau khi có thủ tục buộc tội chính thức trong Sửa đổi Hiến pháp số Sáu

    Quyền này chỉ có "sau khi vai trò của chính quyền được chuyển từ điều tra sang luận tội và bị can, bị cáo nhận thấy rằng họ phải đối mặt với đội ngũ công tố viên của xã hội có tổ chức". Vụ Kirby v. Illinois, supra , 689. Quyền Bào chữa trong Sửa đổi Hiến pháp số Sáu xuất hiện ở giai đoạn đối chất giữa bị can, bị cáo và cơ quan công tố của nhà nước. Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện  Wade,388 U.S. 218, 224 (1967). Công tác thường nhất đưa đơn khởi tố và lệnh bắt chung quy không phải là một sự buộc tội chính thức khởi đầu tố tụng đới tranh.Vụ Commonwealth v. Smallwood,379 Mass.876(1980). Bị can, bị cáo không có quyền bào chữa nói trong Sửa đổi Hiến pháp số Sáu trong khi thương lượng nhận tội trước khi có truy tố chính thức. Chính phủ Hoa Kỳ kiện Moody 206 F 3d 609,614 (2000), hoặc trong những thủ tục không có tính cách đối nghịch, ví dụ như chẩn bệnh thần kinh, Chính phủ Hoa Kỳ kiện Bondurant 689 F 2d 1246,1249 (1982), hoặc một quyết định trình thử độ rượu trong máu, Commonwealth v. Brazelton 404 Mass. 783,785 (1989). Không có quyền hỏi ý kiến người bào chữa khi đứng làm chứng, ví dụ trước Bồi thẩm đoàn - vụ Perry v. Leeke 488 U.S. 272 (1989). Quyền có luật sư này cũng bị hạn chế đối với những tội cụ thể đang bị truy tố bởi vì nó không ngăn cản cảnh sát xét hỏi những tội không có liên quan- vụ McNeil v. Wisconsin 501 U.S. 171,175 (1991).

     Làm thế nào để xác nhận quyền nhờ luật sư này? Bị can, bị cáo phải khẳng định yêu cầu chỉ định luật sư hoặc tự thuê luật sư cho mình.

ảnh hưởng của quyền nhờ luật sư này như sau: (i) Sau khi bắt đầu quyền nhờ luật sư này, mọi lời khai của bị can, bị cáo trong quá trình xét hỏi lúc bị tạm giữ do cảnh sát thực hiện đều không được nhận vô hiện vụ, McNeil v. Wisconsin, supra, trang 179 . (ii) Công tố viên tìm cách tiếp xúc với một bị can, bị cáo nào đã có người bào chữa là vị phạm các quy tắc đạo đức, cho dù thực tế là bị can, bị cáo đi qua mặt luật sư của mình để thảo luận về việc mặc cả nhận tội. United States v. Lopez 4 F 3d 1455(1993). (iii) Không thể có sự xét hỏi ngụy trang. Sau khi bản cáo trạng chính thức được lập, nhà nước không thể sử dụng những người báo tin (các nhân viên chìm) để moi móc các lời khai  làm lộ tội một cách trái phép từ một bị can, bị cáo đã có luật sư đại diện. Maine v. Moulton 474 U.S. 159,176 (1985). Chính quyền không thể tuyển dụng một tù nhân cùng buồng giam để lấy lời khai làm lộ tội từ một bị can, bị cáo đã bị truy tố. Massiah v. United States 377 U.S.201,206 (1964). Nhưng sẽ không vi phạm quyền theo Sửa đổi Hiến pháp số Sáu khi tù nhân cùng phòng giam đơn giản chỉ “mở to hai tai của anh ta” và báo cáo lại các lời nói làm lộ ra tội của bị can, bị cáo. Kuhlman v. Wilson 477 US 436.

Việc từ bỏ quyền bào chữa phải là tự nguyện và có sự hiểu thấu, tuy không cần phải minh nhiên, ví dụ, bị can, bị cáo đề nghị liên hệ với nhân viên nhà nước. vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Monti 577 F 2d 899, 904 (1977), hoặc khăng khăng khai muốn báo trước khi có hẹn họp làm việc với luật sư, vụ Commonwealth v. Curtis 388 Mass.637 (648) (1983), hoặc buột mồm nói về sự vô tội của đồng bị can, bị cáo, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Melanson 691 F 2d 579,585-588, hoặc nói lộ tội một cách tự nguyện với tù nhân cùng phòng giam, Commonwealth v. Libran 405 Mass.6343,639-640.

     Các chế tài đối với việc vi phạm quyền có luật sư. Bị can, bị cáo phải chỉ ra việc chính quyền làm sai có ảnh hưởng xấu đến hiệu quả của công tác đại diện của luật sư hoặc là có thiệt hại đến sự bào chữa của bị can, bị cáo. Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Morrison 449 U.S. 361,365 (1981). Nếu chính quyền không tìm thấy bằng chứng nào có giá trị hoặc không thấy sự vi phạm nào thì sẽ không có biện pháp chế tài. United States v. Solomon,  679 F 2d 1246,1251 (1982)

     Nếu có sự thiệt hại cho bị can thì cách xử lý thông thường là dẹp bỏ các bằng chứng, hay lời khai, hoặc thậm chí là bãi bỏ vụ kiện luôn không cho kiện lại. Commonwealth v. Fontaine 402 Mass.491,497 (1988) (cảnh sát giám sát bằng điện tử cuộc thảo luận giữa bị can, bị cáo và luật sư của họ), United States v. Levy 577 F 2d 200,210 (1978). (người đưa tin giả thuê luật sư của bị can với mục đích đột nhập vào buổi họp bàn kế hoạch của luật sư).

     Một số vụ án có thể bị bác bỏ mà không phải chứng tỏ có thiệt hại. Commonwealth v. Manning 373 Mass.438,443-445 (1977) (nhân viên nhà nước liên hệ với bị can, bị cáo với mục đích chủ tâm nói xấu khả năng của luật sư của họ).

IV. Thực hiện quyền bào chữa : biện pháp kỷ luật và chế tài pháp lý, theo dõi bởi các đại diện công luận về sự vi phạm các quyền

     Các nguyên tắc được quy định trong Hiến pháp Việt Nam và Bộ luật Tố tụng hình sự là rất đặc trưng cho Việt Nam.

Kỷ luật và chế tài pháp lý đối với các vi phạm về quyền bào chữa. Điều 72 Hiến pháp Việt Nam qui định "các chế tài nghiêm khắc đối với các cơ quan có thẩm quyền  vi phạm pháp luật về việc bắt, giam giữ, truy tố và kết án mà gây ra thiệt hại cho người khác" và Điều 74 cũng quy định việc "bồi thường và phục hồi danh dự” cho những nạn nhân của sự vi phạm các quyền hợp pháp. Điều 12 , 29 và 30 Bộ luật Tố tụng hình sự yêu cầu các cơ quan chức năng  trước khi tiến hành tố tụng phải nghiêm chỉnh chấp hành các quy định pháp luật và buộc những người thực hiện việc bắt, giam giữ, truy tố và kết án không đúng pháp luật phải chịu kỷ luật và truy tố hình sự, đồng thời yêu cầu những người vi phạm phải bồi thường và phục hồi danh dự cho người bị hại.

     Những người tham gia tố tụng không được phép tham gia giải quyết vụ án nếu có cơ sở cho rằng họ có thể không công bằng (Điều 14 BLTTHS). Họ phải từ chối không tham gia vụ án hoặc có thể bị thay đổi theo yêu cầu của bị can, bị cáo hoặc những người liên quan trong vụ án, nếu có xung đột về lợi ích (họ là nạn nhân, nguyên đơn, bị đơn dân sự, người có quyền lợi liên quan, người bào chữa, đại diện, người làm chứng, chuyên gia, người phiên dịch trong vụ án hoặc là họ hàng của bị can, bị cáo) hoặc có cơ sở khác cho thấy sự không vô tư của họ (Điều 42 và 43-BLTTHS). Đối với thẩm phán và hội thẩm nhân dân thì sẽ phải rút khỏi vụ án nếu có lợi ích liên quan hoặc nếu họ đã tham gia vào vụ án với tư cách là điều tra viên, kiểm sát viên, thư ký tòa hoặc thẩm phán khi xét xử sơ thẩm, hoặc nếu họ có quan hệ họ hàng với nhau (Điều 46 BLTTHS). Họ phải làm việc độc lập và chỉ tuân theo pháp luật ((Điều 16 BLTTHS).

Thủ tục khiếu nại và tố cáo trong tố tụng hình sự

     Bộ luật tố tụng hình sự có cả một Chương 24 về quyền của cá nhân (bao gồm cả bị cáo) cũng như của các cơ quan, tổ chức được khiếu nại đối với các hành vi trong quá trình tố tụng hình sự mà có vi phạm pháp luật hoặc xâm phạm các quyền lợi của họ. Người bị khiếu nại, cho dù là cán bộ điều tra, kiển sát viên, thẩm phán hoặc những người khác thực hiện việc điều tra phải giải thích và đưa ra chứng cứ chứng minh tính hợp pháp của các hoạt động đã thực hiện. Việc khiếu nại phải được thủ trưởng của cơ quan điều tra,viện kiểm sát hoặc chánh án toà án giải quyết trong thời gian 7 ngày, nếu không đồng ý với sự giải quyết ở cấp này thì khiếu naị sẽ được đưa lên cấp trên của các cơ quan này giải quyết trong thời gian 15 ngày. Tuy nhiên, thời hạn khiếu nại đối với việc bắt giữ, tạm giữ, tạm giam phải được viện kiểm sát giải quyết ngay và nếu cần thiết có thêm thời gian thì trong thời hạn là 3 ngày. Chương 24 cũng cho phép mọi công dân có quyền tố cáo sự vi phạm pháp luật của các cơ quan tiến hành tố tụng mà gây ra hoặc đe dọa gây ra thiệt hại cho nhà nước, các cơ quan, tổ chức và công dân

     Giám sát của công luận.  Các nhà lãnh đạo của cơ quan công luận như các cơ quan nhà nước, Uỷ ban Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, các tổ chức thành viên của Mặt trận, đại biểu dân cử có quyền giám sát hoạt động của các cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng, và có thể yêu cầu các cơ quan tiến hành tố tụng xem xét lại và xử lý những hoạt động trái pháp luật của các cơ quan tiến hành tố tụng (Điều 32 BLTTHS).

Các chế tài  đối với công tố viên và thẩm phán trong hệ thống của Hoa kỳ

     Do nguyên tắc miễn trừ tư pháp của thẩm phán Hoa kỳ khi thực thi nhiệm vụ chuyên môn nên họ không phải chịu trách nhiệm cá nhân trong việc trả bồi thường và phục hồi danh dự cho bị can, bị cáo do lỗi của họ trong quá trình tố tụng. Việc sửa chữa sai sót cho bị can, bị cáo theo những cách thức như sau:

     1) Yêu cầu toà án sửa hoặc huỷ bỏ bản án, tuy nhiên yêu cầu này chỉ có thể đối với bản án (sentence), và không phải là việc xem xét lại các vấn đề về tình tiết (facts) mà sau khi có quyết định của bồi thẩm đoàn, sẽ có hiệu lực quyết tụng về mặt pháp lý.

     2) Kháng cáo vụ án lên toà phúc thẩm để xem xét lại, tuy nhiên chỉ xem xét lại sự sai sót về pháp luật (error of law) và sự lạm quyền quyết định chứ không xem xét lại toàn bộ các vấn đề về tình tiết, giống như ở cấp xét xử thứ hai của Việt Nam (của hệ thống dân luật khác, ví dụ như Pháp). Nếu toà phúc thẩm phát hiện ra những sai sót về pháp luật, chẳng hạn trong khi phán quyết về các kiến nghị, toà phúc thẩm sẽ chuyển lại vụ án, đôi khi là cho cùng thẩm phán xét xử để xét xử lại, điều này không thuận lợi và gây lo lắng cho bị can, bị cáo. Có trường hợp toà phúc thẩm chỉ đưa ra một quyết định rất ngắn trong đó nêu rằng toà phúc thẩm bác đơn kháng cáo và khẳng định lại bản án đã tuyên, điều này làm cho bị can, bị cáo thất vọng.

Các thẩm phán xét xử vụ án có thể bị thay thế do bị bãi miễn vì những tội nghiêm trọng, ví dụ như tham nhũng. Tuy nhiên, việc buộc tội các thẩm phán là con đường rất khó đối với các bị can , bị cáo bình thường và dường như là anh ta đã bắt đầu một cuộc chiến với thẩm phán thay vì chỉ hạn chế vào việc tranh chấp về bản án về vụ của anh ta. Cách thức để bị can, bị cáo né tránh một thẩm phán chỉ có thể có được trước phiên xét xử: yêu cầu thẩm phán rút khỏi vụ án trước khi xét xử, tuy nhiên điều này đòi hỏi phải có cơ sở chắc chắn.

     Đối với công tố viên, có một số trường hợp công tố viên vi phạm trắng trợn, ví dụ như không kiểm tra kỹ lưỡng lời khai của nhân chứng hoặc bỏ sót các chứng cứ quan trọng dẫn đến những bản án nặng hoặc thậm chí cả tội chết cho bị can, bị cáo. Một khi bị can, bị cáo được minh oan nhờ các tình tiết mới được phát hiện, do những chứng cứ khoa học như kiểm tra ADN, sau nhiều năm phải ngồi tù (đối với một số bị can, bị cáo đã bị ngồi ghế điện thì điều này sẽ là quá muộn) thì chỉ còn biện pháp khôi phục lại cho họ là kiện nhà nước do những thiệt hại đã phải chịu. Còn công tố viên, tối đa cũng chỉ có thể phải chịu biện pháp kỷ luật hành chính nội bộ trong cơ quan mình. Công tố viên không phải chịu trách nhiệm cá nhân trong việc trả bồi thường cho bị can, bị cáo, bởi thế bị can, bị cáo phải yêu cầu nhà nước bồi thường cho mình .

Một vài kết luận sơ bộ

     1. Có nhiều điểm giống nhau giữa hệ thống tố tụng hình sự và hình sự của Việt Nam và Hoa Kỳ hơn là những điểm khác nhau, ít nhất là trong các quy định quan trọng về quyền bào chữa, một phần quan trọng của pháp quyền.

     2. Hoa Kỳ đã có hàng trăm năm luật án lệ, được phát triển dần từ những ngày đầu tiên hình thành quốc gia với Tuyên ngôn Nhân quyền trong Hiến pháp của Liên Bang cho đến khi xây dựng một hệ thống các nguyên tắc và trình tự chặt chẽ để bảo vệ cho các quyền của bị can, bị cáo và các vấn đề khác trong luật hình sự và tố tụng hình sự. Ngược lại, Việt Nam, thành viên của hệ thống dân luật (kể từ thời kỳ là thuộc địa của Pháp và thời kỳ chịu sự ảnh hưởng của Liên Xô), đã nhanh chóng xây dựng một Bộ Luật Tố tụng Hình sự toàn diện kết hợp nhiều nguyên tắc công bằng của một hệ thống tư pháp hình sự hiện đại (cho dù việc thực thi vẫn còn là vấn đề cần thảo luận). So sánh với những nước cộng sản khác như nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, việc pháp điển hóa luật tại Việt Nam khá nhanh chóng. Việc xây dựng luật nhanh chóng diễn ra không chỉ do nỗ lực toàn diện của Việt Nam hướng tới hiện đại hoá trong thời kỳ đổi mới mà còn bởi vì sự xây dựng luật thành văn nhanh chóng của hệ thống dân luật, là điểm lợi thế so sánh rõ rệt của hệ thống dân luật khi so sánh với hệ thống luật án lệ.

Luật sư Tạ Văn Tài                              

1/4/ 2004